מארבים: בעיה קניינית ולא רק קניין רוחנית

קראתי לאחרונה את הפוסט של תומר כהן: נגן הווידאו הנסיוני של יוטיוב ופטנטים בתוכנה. בפוסט הכותב מתאר את אחד התרחישים המצוטטים ביותר כנגד הענקת פטנטים בתוכנה.

אביא את הדברים מפי דוברם:

בשנות התשעים האינטרנט היה עוד בחיתוליו, ושני פורמטים שלטו בתמונות שהוצגו בדפי האינטרנט – פורמט JPEG המיועד לתמונות, ופורמט GIF שהיה מתאים יותר לציורים ותמונות פשוטות יותר ואנימציות. חברה בשם Unisys השתלטה על פטנט לאלגוריתם הדחיסה LZW שהיה בשימוש בפורמט תמונות זה, ובאמצע שנות התשעים התחילה לדרוש תמלוגים על שימוש באלגוריתם הדחיסה הרשום כפטנט והם הבעלים החוקיים שלו. האבסורד הוא שבשלב כלשהו, בתחילת שנות האלפיים הם התחילו לדרוש תמלוגים גם מבעלי אתרים שמאחסנים קבצי GIF כחלק מעיצוב האתר. סופה של הסאגה בנוגע ל־GIF נגמרה באמצע שנות האלפיים עם פקיעת הפטנט של יוניסיס, ופורמט חדש בשם PNG שהוגדר כיורשו של GIF והיה נקי מפטנטים.

התרחיש

במקרה המתואר בעל טכנולוגיה שחרר אותה לציבור דה-פקטו, אף שבמישור המשפטי הוא פעל לקבלת פטנט על הטכנולוגיה. הציבור, לאחר שנוכח מהיתרונות שהטכנולוגיה הציעה, אימץ אותה כתקן ("סטנדרט"). ברם, לאחר שהציבור קיבל על עצמו את התקן החדש, הסתמך עליו ואף התאים את שאר מערכותיו לנצל את הטכנולוגיה, או אז נזכר בעל הטכנולוגיה בזכותו הקניינית עליה והחל דורש תגמולים בגין השימוש בה.

לא רק בפטנטים או בקניין רוחני

המצב שבסיס התרחיש שלעיל מכונה לעיתים "מארב" של בעל הזכות. אף שכבר עמדתי על החשש מפני תרחיש זה ביחס לרישיונות ויראליים שנושאים זכות יוצרים ולא פטנטים (ראו: קוד פתוח, שוק סגור? בחינת מוסד הקוד הפתוח תחת דיני ההגבלים העסקיים, בעמ' 14), הוא כלל אינו ייחודי לקניין רוחני. לדוגמה, בעליו של מבנה עשוי להרשות לאדם להשתמש במבנה לשם פתיחת עסק מבלי לכרות חוזה כלשהו. בעל העסק הוא בבחינת בר-רשות במבנה, אך ללא זכות להמשיך ולהשתמש בנכס בהמשך. לאחר שבעל העסק השקיע מכספו וממרצו בהקמת העסק, שיפוץ המבנה, פרסום כתובתו וכיוצא באלה, נזכר בעל הנכס כי המבנה בבעלותו וכי הוא מעוניין להשתמש בו לצורכיו שלו או לקבל כסף בגין השימוש בו. בעל העסק מוצא עצמו במצב ביש. אף שמארב אפשרי בכל סוג של קניין, ברי כי בקניין רוחני – מקום אשר אין נכס מוחשי לגעת בו, הבעיה אקוטית יותר. כך למשל, אם במארב בקניין מוחשי, בו על מבצע המארב להשקיע מזמנו וממשאביו בביצוע המארב כשבסופו של יום הוא ייזכה ליתרון מול נארב אחד, הרי שבקניין רוחני המארב הוא סקלאבילי בהרבה. בהשקעה דומה לזו של בעל הנכס המוחשי, בעל הנכס הקניין רוחני מוצא עצמו ביתרון למול נארבים רבים, שמספרם עשוי לנוע מאלפים בודדים ועד מיליארדים. אכן, "התשואה" של מבצע המארב גבוהה בהרבה כאשר הנכס שלרשותו הוא נכס קניין רוחני.

פתרונות

הפתרונות לתרחישי המארב מצויים בשני מישורים: מישור מניעתי ומישור אכיפתי. במישור המניעתי, יש לחייב את בעל הנכס להעניק רשות עתידית להנות מהנכס. במישור האכיפתי, יש למנוע מבעל הנכס לאכוף את זכויותיו בדיעבד ולאחר שהתברר כי התבצעה פעולה אסורה של מארב. פתרונות אלו יפים הן למצב של מארב בקניין מוחשי והן למצב של מארב בקניין שאינו מוחשי. להלן אדגים פתרונות אפשריים למארב בעולם הפטנטים.

פתרונות למארב פטנטי

במישור המניעתי, גופי תקינה כגון IEEE Standards Association נוהגים לחייב את מי שמשתתף בקביעת תקן להעניק רישיון נצחי לכל טכנולוגיה מוגנת בפטנט שיש ברשותו בה יש להיעזר לשם שימוש בתקן. חדשות לבקרים מתחייבים חברי הפאנלים השונים שאחראים על תקינה כי החברות אשר הם מייצגים יעניקו רישיון נצחי שכזה. כך נמנע הצורך להתמודד עם טכנולוגיה מוגנת בפטנטים של חברות ענק כגון IBM, מיקרוסופט ושכמותם.

אף שנראה כי זהו פתרון ראוי, הוא אינו יכול לתת מענה בכל מצב. ארגוני תקינה מסדירים תקנים פורמאליים, אך ישנם תקנים אד-הוקים שנוצרים בפועל, דוגמת השימוש הנרחב בקבצים מסוג מסוים.

במישור האכיפתי, המצב אינו ברור דיו. הדין קובע כי בעל פטנט זכאי להנות מתגמולים ולמנוע מאחרים להשתמש בטכנולוגיה מוגנת הפטנט שלו, אף אם לא עמד על זכויותיו מלכתחילה. ישנם מקרים בהם הסעדים העומדים לרשותו של בעל הפטנט יהיו מוגבלים בשל חלוף הזמן. למשל בארצות הברית, החוק קובע כי במקרה שההפרה בוצעה שש שנים או יותר בטרם הוגשה התביעה, לא יזכה בעל הפטנט לפיצויים בגין ההפרה.

להשקפתי, בידי בתי משפט הכוח למנוע ניצול ציני של קניין. כך למשל, מי שמבצע "מארב" הוא בבחינת מי שפועל שלא בתום לב. ייתכן שהוא אף מושתק נוכח פעולתו בעבר והסתמכות הציבור על המצג שהציג עת שינה מצבו לרעה. שתי קונסטלציות משפטיות אלו מאפשר לבית המשפט לדחות תביעות שיוגשו, אם יוגשו. ברם, אבקש להדגיש כי לא כל מי שהשתמשו בזכויותיו במשך תקופה ללא שהגיב על כך הוא בבחינת מי שמבצע "מארב". מבצע המארב, לדידי, הוא מי שפעל לשם יצירת המצב ממנה הוא מבקש להיבנות בעתיד.

לסיכום, בפוסט זה ביקשתי לתאר בקצרה מהו תרחיש "מארב" בזכויות קנייניות. הראיתי כי תרחיש זה, אף שהוא מוזכר תדיר בהקשרם של פטנטים בתוכנה, אינו ייחודי לקניין הרוחני כלל. רמזתי כי אף בקוד פתוח יש חשש למעין מארב שכזה (והקורא המתעניין מוזמן לקרוא את עבודת הסמינר שלי אליה הפנתי). הדגמתי מגוון פתרונות לסוגיה, בין אם על ידי מניעת המארב ובין אם על ידי עיקור הזכות לאחר המארב כך שלא ניתן יהיה לאכוף אותה.

פוסטים באותו נושא:

נכתב על ידי זיו גלסברג

זיו גלסברג, עורך פטנטים ועורך דין, איש תוכנה בעברו ובעל רקע מחקרי בתחום האימות הפורמאלי, הינו שותף במשרד גלסברג, אפלבאום ושות', עורכי דין ופטנטים, ועיקר עיסוקו מתמקד בתחומי הקניין הרוחני, ברישום פטנטים ובניהול סכסוכים בפני ערכאות שיפוטיות.