פטנטים בתוכנה: תגובה לנייר העמדה של עמותת המקור

המקור, עמותה לתוכנה חופשית ולקוד מקור פתוח פרסמה את נייר העמדה שלה בעניין פטנטים בתוכנה (גרסת PDF), אשר נכתב על ידי עורך הדין יהונתן י. קלינגר. בפוסט זה אבקש לצעוד בשבילי נייר העמדה שהכתיב חברי ולהעיר הערותיי לעמדה שהציג. אבקש לברור משלל הערותיי את אלו שאני סבור שיש מקום להעיר אותן מעל במה זה.

בטרם אתחיל בביקורת על עמדה זו - גילוי נאות ומילה קצרה על אינטרסים. רבים מלקוחתיי הם ממציאים מתחום התוכנה וחברות הזנק (start-up) בתחום ההיי-טק. משום כך, האינטרס שלהם ושלי הוא שירבו אפשרויות רישום הפטנטים בתחומים אלו. עמותת המקור, לעומת זאת, מייצגת את קהילת הקוד הפתוח בישראל, לה אינטרס הופכי ונגדי. לפיו, הקהילה מבקשת כי יותר לה לפתח תוכנה כרצונה ולהפיצו בציבור. אזכיר עוד שקהילת הקוד הפתוח, על דרך הכלל, היא קהילה שיתופית הרואה בזכויות קניין רוחניות כפוגעות בחופשים של בני האדם.

האמור בפוסט זה, כמו בכל הבלוג, הוא דעתי האישית בלבד. אני מבקש להביע את דעתי הכנה והאמתית, אף שאני מודע לכך שהעובדה שהשקפתי תואמת את האינטרסים שלי מקשה על הקורא להשכיל ולראות שכך הוא המצב. כל שאוכל לציין הוא שאף בטרם היו לקוחותיי ללקוחותיי, דעתי בסוגיה זו הייתה זהה, אף אם מגובשת פחות ולעיתים אף לקתה בפירטי הדינים.

בנייר העמדה מובאת סקירה משפטית קצרה ולפיה המצב בדין האמריקאי אינו ברור בטרם יוכרע עניין Bilski, ואילו באירופה הדין הוא שלא ניתנים פטנטים בתוכנות. לטעמי, סקירה זו לוקה בהפשטת יתר. אכן, סעיף 52 לאמנה הארופאית קובע כי לא יינתן פטנט בגין "תוכניות למחשבים", אך נקבע שם כי לא יינתן פטנט להמצאה שהיא תוכנית מחשב ככזו (as such). לעניין זה, הדין האמריקאי איננו שונה, ואני מפנה לעניין זה למדריך הבחינה האמריקאי (Manual of Patent Examining Procedure) בסעיף 2106.01. שם מוסבר כי חומר דיסקפטיבי-תיאורי אינו כשיר לפטנט. בין יתר סוגי החומרים התיאוריים נכללים גם הוראות למחשב (Computer listings), באשר אף שיש להם מטרה פונקציונאלית הם אינם "תהליך", "מכונה" או דבר אחר הזכאי לפטנט לפי חוק הפטנטים האמריקאי (סעיף 101). אך כאשר התוכנה מוטבעת על מדיה שמחשב יכול לקרוא - או אז מדובר בחומר הראוי להגנה פטנטית, אליבא הדין האמריקאי.

אף כאשר הדין אינו מכיר בתוכניות מחשב או עושה זאת רק כאשר אלו נתבעות ככאלו. כאשר המצאה שניתן לממש כתוכנה נתבעת כשורה של הוראות אשר מבוצעות על ידי מחשב, הרי שמדובר בתביעה שאיננה נוגעת לתוכנית המחשב ככזו ולפיכך כשירת לפטנט. אני מודע לכך שלקורא המצוי זו נראית הבחנה מלאכותית וסתמית, ואכן יש בה מן המלאכותיות, אך יש לה גם תוכלת. המטרה בהבחנה זו הוא למנוע מצב בו אדם מפר פטנט רק משום שחשב על אלגוריתם המפר פטנט, רק משום שרשם על הלוח במהלך שיעור את האלגוריתם או משום שתיאר כיצד המערכת של המתחרה שלו פועלת. כל אלו הם למעשה תיאורים דיסקרפטיביים של אופן הפעולה של התוכנה, ואלו הם פנים של התוכנה שאינם זוכים להגנה באמצעות פטנט. לכל יותר הם עשויים להיות מוגנים באמצעות זכות יוצרים. זכרו: הפטנט נועד להגן על ההמצאה עצמה ועל השימוש בה ואילו זכות היוצרים נועדה להגן על הביטוי ועל ההבעה הפרטנית, קרי על הפן התיאורי-דיסקרפטיבי.

נייר העמדה אף מבקש להביע עמדה לפיה החוק אינו מאפשר לקבל פטנט בגין אלגוריתם. ברם, אבקש להעיר כי אלגוריתם, כאשר הוא מבוצע, הוא בבחינת תהליך. חוקי הפטנטים השונים - הישראלי, האמריקאי, האירופאי ואחרים - מאפשרים קבלת זכות פטנט בגין תהליך.

אותנו המשפטנים מעניין גם מקור הסמכות לשלול מתן זכות פטנט, זכות שהיא זכות קניינית, וככזו מוגנת על ידי סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אם באירופה השלילה נעשית לאור הסתמכות על החוק ובמגבלות שהוא הטיל על השלילה הזו, בישראל נדמה שאין מקור חוקי לשלילה של הזכות הפטנטית מהמצאות מתחום התוכנה. יתרה מזאת, השלילה המתבקשת בנייר העמדה היא שלילה רחבה הרבה יותר מזו הנהוגה באירופה ובארצות הברית.

נייר העמדה פונה לחלקו הנורמטיבי בו הוא מנסה לשכנע כי אין מקום להעניק פטנטים בגין המצאות תוכנה. לטעמי הטענות הנטענות שם הן, על דרך הכלל, לא מוגבלות לעולם התוכנה. כך למשל, נטען שם:

הגנה על תוכנה באמצעות פטנט לא תספק אלא הגנה על רעיונות, אשר בדרך כלל ניתנים לביטוי ביותר מדרך אחת, ותהווה הקדמה למירוץ אל התחתית בו כל אחד ירשום כמה שיותר פטנטים, ובכך יטיל עלויות כבדות על כל שחקן בשוק התוכנה.

הגנה האמצעות פטנט היא תמיד הגנה על רעיון מסוים ולא על ביטוי אחד שלו. כך למשל, לו הייתי עותר לקבלת פטנט עבור עיפרון הייתי תובע הגנה על המצאתי שהיא ככל הנראה משהו בסגנון הבא: מכשיר המכיל רכיב עופרת העטוף ברכיב אחיזה, כאשר המכשיר בצורה ובגודל מתאימים לאחיזה, וכאשר רכיב העופרת מותאם לבלוט מעבר לרכיב האחיזה בכדי לאפשר השארת סימן באמצעות רכיב העופרת. (נוסח כתיבה זה הינו נוסח כתיבה של תביעות הפטנט, שהן לב-לבו של הפטנט המגדירות את המונופול הניתן לבעל הפטנט. ארחיב על כך בפוסט אחר). הנה כי כן, המצאתי אינה על ביטוי אחד של העיפרון כי אם על מגוון רב ורחב של ביטויים. בין היתר, עפרון קצר, עפרון ארוך, עפרון עבה, עפרון שעטוף בעץ פחוס, עפרון שעטוף בגומי, וככל הנראה אף עט-עפרון. כל אלו הם ביטויים שונים של המצאתי שלי, וכולם יכסו תחת הגנת הפטנט שתינתן לי. בהערת אגב אציין כי דווקא ההגבלה לשימוש בעופרת היא ככל הנראה אינה מוצלחת. שימוש ברכיב אחר תחת העופרת יאפשר design around בכדי לעקוף את הפטנט.

בהקשר זה מוסיף נייר העמדה ומדגים את הבעייתיות באמצעות דוגמת פורמט ה-MP3. קידוד זה, שאינני בקיא ברזיו, יכול שיהיה מוגן בפטנט. הניתן לטעון כי לא היתה התקדמות המצאתית בפורמט הזה, אשר לאחר שנכנס לחיינו שינה אותם לבלי הכר? אם לפני פורמט זה קובץ שמע ממוצע היה בן שבעים-שמונים מגות, לאחר המצאתו התכווצו הקבצים למשקלים של מגות בודדות. אמת, בטרם יושמע הקובץ יש לפתוח אותו, כלומר לבצע פיענוח של הקידוד (decode). ואם נרשם פטנט בגין פיענוח הקובץ - מה לו שילין הציבור? הרי הקידוד והפיענוח הן שתי פעולות הופכיות שאותן גילה בעל האמצאה לציבור עת הגיש בקשתו לפטנט. משום כך, ראוי כי יינתן לו מונופול על המצאתו זו. וכי אם הפיענוח יתבצע בחומרה ולא בתוכנה - כי אז יהיה זה ראוי להגן על ההמצאה בפטנט?

אגב, בעניין זה נדמה שנפלה שגגה בנייר העמדה שטוען כי האלגוריתם שמגן על הדחיסה מוגן בזכויות יוצרים. דומה כי הכוונה היא שהאלגוריתם יכול להיות מוגן בפטנט. זאת בניגוד למימוש (embodiment) בודד של האלגוריתם - הוא קוד פרטני וספציפי של תוכנה, אשר יכול להיות מוגן בזכות יוצרים.

בהמשך, טוען נייר העמדה כי תקופה של חמש שנים היא בבחינת נצח בתוכנה, ומשום כך הענקת פטנט על תוכנה למשך עשרים שנים היא בעייתית. ברם, האם סוגיה זו ייחודית לעולם התוכנה? האם טענה זו אינה רלוונטית לתחום התרופות - מקום בו אנשים מתים תוך שנים ספורות ולעיתים אף חודשים ללא מתן התרופה המתאימה? לטעמי, דווקא בעולם התוכנה החשש הוא בעייתי הרבה פחות מתחומים אחרים, שכן לרוב אין המדובר בתחום מציל חיים, אלא לכל היותר תחום העוסק באיכות ונוחות החיים. כך או כך, איני סבור כי יש להעניק הגנה שונה לפטנט תוכנה מכל פטנט אחר. העדר אפלייה זו אף מחוייבת נוכח הסכם הטריפס, בו התחייבה מדינת ישראל שלא להפלות פטנטים המבוססים על טכנולוגיות שונות. להשקפתי סוגיה זו רחבה הרבה יותר מתחום התוכנה וככל שיש המעוניינים לערער עליה - ראוי שהדבר ייעשה ביחס לכל סוגי הטכנולוגיות השונות, תוך שימת דגש על טכנולוגיות מצילות החיים.

נייר העמדה מתייחס גם למירוץ לתחתית שנוצר בעקבות תפיסה של בתי השקעות לפיה "הדרך היחידה לכמת את ההון היא כמות הפטנטים האפשריים". אף שפגשתי יזמים המאמנים בנכונות טענה זו, אינני מכיר בתי השקעות כאלו. ככל שאכן יש כאלו, אין הם אלא שוטים שיש ללמדם כי "לא כל הנוצץ זהב". אמת, ניתן להגיש בקשה לפטנט. אך לא כל בקשה לפטנט תבשיל לכדי זכות כלשהי. וגם מי שזכה וקיבל פטנט - בכך לא תם מסעו, וככל שיבקש לאכוף את זכותו יגלה כי הפטנט ייבחן בציצותיו אחר כל פגם בצורה או במהות שעשוי לבטלו. בתי השקעות רבים נעזרים במומחי IP, עורכי דין או עורכי פטנטים, בכדי לבחון את סיכויי בקשות הפטנט, את חוזקו של הפטנט וכיוצא באלה בטרם הם שולפים את ארנקם. עבור אנשי המקצוע בתחום כמות נבדלת בהחלט מאיכות.

בהערת אגב, אציין כי נייר העמדה מפנה לכמה וכמה דוגמאות. רובן, לצערי, פופוליסטיות למדי. כך למשל, הדוגמה של נטקס אליה מפנה נייר העמדה אינה אלא בקשת פטנט אמריקאית. לאחר חיפוש קל מצאתי את הפטנט שניתן על סמך הבקשה ההיא.

מעיון בפרסום הבקשה עולה כי על אף שהבקשה הוגשה לראשונה בישראל בשנת 1998 ויובאה לארצות הברית כבר בשנת 1999 באמצעות מנגנון ה-PCT, נדמה שהליך בחינתה היה קשה מאוד. הבקשה שפורסמה היא בקשת המשך (continuation) שטרם התקבלה במועד פרסומה. ואם צודק נייר העמדה בכך שקשה להבחין בחדשנות ובהתקדמות ההמצאתית שיש בבקשה, הרי שעצם הימשכות ההליכים בעניין פטנט זה מדגים כי אף רשם הפטנטים האמריקאי סבר כי הבקשה לא כשירה להירשם כפטנט. הוא סבר כך לא משום שהיא עוסקת בתוכנה, אלא מפני שהיא אינה חדשה או שהיא נעדרת התקדמות המצאתית. לאחר הליך בחינה ארוך הצליח המבקש לשכנע כי בקשתו היא אכן חדשה ובעלת התקדמות המצאתית, ומהצצה בתביעה הראשונה של הפטנט ניכרים סימני הצמצום אותם כפה בוחן הפטנטים.

דוגמה נוספת המובאת בנייר העמדה היא הדוגמה של i4i. כאן מדובר על פטנט שנדון במסגרת הליך ליטיגציה בארצות הברית. חברת i4i תבעה את מיקרוסופט בטענה שתוכנת עיבוד התמלילים WORD מפרה את הפטנט שלה בגלל השימוש שהיא עושה ב-XML. אודה ולא אבוש כי מעולם לא התעמקתי בתוכנו של משפט זה ואף לא עיינתי עד ליום זה ברזי הפטנט המדובר. לאור טענות נייר העמדה לפיהן "מוצרים שניסו להתממשק עם סטנדרטים מקובלים בתעשייה נתבעו" עיינתי בתביעות הפטנט. והנה גיליתי כי לא דובים ולא יער. הפטנט אינו עוסק בהתממשקות ל-XML או כיוצא באלה, כפי שהוצג בעיתונות, אלא הפרדה בין פריטי מטא-מידע לבין שאר חלקי המסמך. הכוונה למסמך דוגמת מסמך וורד שבחובו נשמרים פרטי מטא-מידע נוספים (דוגמת תגיות) והפטנט עוסק בהוצאת התגיות ושמירתן בצורה חיצונית למסמך, כך שניתן יהיה לעדכן את המסמך ללא עדכון התגיות ולהפך. (אמת, אחד המימושים האפשריים הוא, ככל הנראה, שמירת המידע בקובץ XML נפרד. אך זהו רק מימוש אחד של ההמצאה שעיקרה הפרדת שני חלקי המסמך לשני חלקים הנשמרים בנפרד ואשר משתמשים בהם יחדיו). האם באמת יש המאמינים ש-i4i הקטנה היא שכופפה את ידה של מיקרוסופט לפעול תחת סטנדרט מסוים? להזכירכם, זו אותה מיקרוסופט שבדפדפן שלה פירשה בצורה שונה מן הסטנדרט דפי HTML. כך או כך, אם הטכנולוגיה של i4i היתה כה מוצלחת עד שהתעשיה כולה אימצה אותה כסטנדרט דה-פאקטו - אין בכך לרפא את הפרת הפטנט. האם משום שכולנו משתמשים היום במנעול רב-זרועי ראוי שנאמר לממציא מנגנון הנעילה הזה שאין לו עוד זכויות בהמצאתו כיוון שהיתה היא מוצלחת?

בעניינם של סטנדרטים הרחבתי השבוע והזהרתי מפני "מארבים" של בעלי זכויות. לעניין זה הצעתי פתרון אכיפתי על ידי בתי המשפט שימאנו לאכוף את הזכות המופרת, וכן פתרון מניעתי על ידי גופי תקינה שימנעו הגעתה של טכנולוגיה מוגנת פטנט לכדי סטנדרט ללא רישיון מתאים לציבור. עוד אני מציע לעיין במאמרה של כבוד השופטת א' סורוקר, "הפקעת ההגנה הקניינית מבעל הפטנט בנקודת היהפכותו למונופול", אשר להשקפתי עוסק בסוגיה דומה.

נייר העמדה נוקט גם בטענה אמפירית ולפיה אי מתן הגנה פטנטית תעודד את היצירה ותאפשר לחברות שלא לחשוש מתביעות הפרה. טענה זו אינה מבוססת בתימוכין כלשהם, ובהעדר כאלו, אין מנוס מלדחות אותה. עם זאת, אבקש להעיר הערות מספר גם לעניינה. ראשית, חשש מתביעות ההפרה בישראל אינו ממשי. עם כל הכבוד, מתי לאחרונה נתבעו חברות ישראליות על פעילות שבוצעה בישראל? בהעדר מקרים שכאלו האם באמת החשש הזה מעיב על התעשייה כפי שנייר העמדה מצהיר ללא ביסוס. ושנית, בהעדר הגנה פטנטית בתחום בו אין חסמי כניסה כשוק התוכנה, מה יעודד יזמים ליזום ולהשקיע במחקר אשר יכול להיגזל בשניות? אכן, זכות הפטנט מגבילה את התחרותיות בשוק בדיעבד ולאחר רישום הפטנט, אך היא מעודדת חדשנות ובכך גם את התחרות בכך שהיא נותנת תמריץ ליצור המצאות על ידי זכות קניינית.

לבסוף, פונה נייר העמדה לכור מחצבתו - קהילת הקוד הפתוח בישראל - ומבקש להגן עליה מפני עולם הפטנטים. אציין כי בין חברי הקהילה הזו יש גם מי שמצוי שם כנציג של חברות מסחריות המשחררות קוד פתוח שיתמוך במוצריהם, או שמספקות שירותים נלווים למוצרי התוכנה אותן הן מספקות. על אלה, נדמה לי, שאין צורך להגן.

שאר חברי הקהילה - אותם אידאולוגים אמיתיים, הפועלים מתוך רצון לשפר את העולם, שאיפה לעזור איש לרעהו, לתרום מיכולתם וממרצם בעבור זרים ללא קבלת תמורה כלשהי (למעט, לעיתים, הכרה) - מבקשים שיגוננו עליהם. אמת, הם לא יפנו לעולם הפטנטים. אם פטנט נועד לתמרץ אנשים לחשוף ובתמורה מעניק קניין לממציא, חברי הקהילה הזו עומדים בצד ומבקשים רק לחשוף לעולם את אשר הם יודעים ולא לקבל דבר בתמורה. מה נעשה עם אנשים שכאלה? בנקודה זו אני מוצא עצמי קרוע ביני וביני.

יימצא מי שיאמר שבדומה לחברי התנועה הקיבוצית שביקשו להחיל כללי קניין שונים בינם לבין עצמם, אך נאלצו לקבל את הדין באשר לקניין הכללי הנוהג, כך גם חברי קהילת הקוד הפתוח. אם הקיבוץ נאלץ לרכוש תשומות מחוץ ולהכניסם לתוך מערכת הקניין השונה שהנהיג בתוכו, כך גם חברי הקהילה יוכלו לתרום את המצאותיהם לכלל אך ייאלצו להיות כפופים לקניין הרוחני של אלו שאינם נמנים על הקהילה. אגב, הם יוכלו לתרום את המצאותיהם בצורה סלקטיבית - רק לאלו המשתמשים בהן במסגרת תוכנות קוד פתוח, ובכך לפעול בדומה לחברי הקיבוץ שחולקים קניינם עם שאר חברי הקיבוץ אך לא עם זרים. במאמר מוסגר יצויין כי זהו המצב לעניין זכויות יוצרים של חברי הקהילה אשר על דרך הכלל מתירים את השימוש בתוכנה אותה הם פיתחו ובתמורה מבקשים כי מי שישחרר תוכנה נגזרת, יעשה כן באותם התנאים של הקהילה.

מנגד, יימצא מי שיאמר, כי נוכח המצאות אמיתיות שחברי הקהילה משחררים לציבור, ראוי כי נעניק להם הגנה (אף אם מסוימת בלבד) מפני פטנטים. ייתכן למשל, שבגין תוכנה חופשית המפרה פטנט אין זה צודק לקבל פיצויים כי אם רק צו מניעה שיאסור המשך השימוש. אך לאחר שעמדנו על כך שלא כל חברי הקהילה חפים מאינטרסים כלכליים, צץ החשש שמא חברה תבקש לפגוע במתחרה באמצעות שחרור תוכנה חופשית המפרה את קניין המתחרה.

נדמה לי, עם זאת, שכאשר ריצ'רד סטולמן תיקן את אותה מדפסת ידועה, לא לכך הוא פילל. הוא לא התכוון שזירוקס תיתן לו את הזכות להשתמש בהמצאותיה שהתממשו במדפסת ההיא, גם כאשר יבנה מדפסת משלו. הוא בסך הכל חשב שזה עניין של הוגנות שיתנו לך את האפשרות לתקן את המוצר שקנית.

בטרם נעילה, אבקש להעיר הערה אחרונה. חדשות לבקרים נשמעת הטענה כי אין להעניק פטנטים בתוכנה וכי לתוכנות יפה ההגנה של זכויות היוצרים. דעתי, אגב, הפוכה היא - דווקא הפטנטים מתאימים ואילו זכות היוצרים אינה (על כך, בפעם אחרת). אך - וזהו העיקר - איני סבור שיש מי שמאמין כי בחומרה אין לזכות הפטנט קיום. ואם כך הוא הדבר, אני מבקש להפנות את תשובת לבו של הקורא לעובדה ידועה ופשוטה: כל שניתן להשיג בתוכנה, ניתן להשיג בחומרה. למעשה, ורמזתי על זה גם בדוגמת הפיענוח - לעיתים הצרכן הסופי כלל אינו מבחין אם פונקציונאליות מסוימת הושגה בתוכנה, בקושחה או בחומרה. ועבורו כלל אין משמעות למי מרכיבים אלו אחראי לביצוע הפעולה. כשם שברור לנו שיש מקום להעניק פטנט בגין המצאות שעניינן חומרה, כך ראוי שנעניק פטנטים בגין המצאות שניתן לממשן (גם) באמצעות תוכנה.

לסיכום, ביקרתי את נייר העמדה שהציגה עמותת המקור. להשקפתי מבחני הכשירות הדורשים חדשנות והתקדמות המצאתית - כוחם יפה למנוע המצאות-לא-המצאות מתחום התוכנה, ואין לנו צורך במבחנים נוספים. המחשתי כי בדוגמת נטקס הנקודה המעיקה על העמותה היא למעשה העדר עמידה במבחנים הללו. אף בדוגמת ה-i4i ובדוגמת פורמט ה-MP3 ניסיתי להראות כי כל עוד מדובר בהמצאה שיש בה מן התועלת, עצם העובדה שהיא אומצה על ידי הכלל אין בה כשלעצמה לעקר את זכותו של בעל ההמצאה. אני סבור כי בניגוד לעמדה שמציגה העמותה, אין מקום להפלות כנגד ממציאי התוכנה לעומת ממציאים אחרים, וכי אף הפלייה ממין זה תסתור התחייבויות מפורשות שישראל נטלה על עצמה. הזכרתי כי בהעדר מקור סמכות בחוק, אין מקום לשלול ממציא התוכנה זכות קניינית, שהיא זכות חוקתית. טענתי כי אין ביסוס אמפירי לטענותיה של העמותה בדבר עידוד החדשנות, ואף קראתי תיגר על ההשפעה השלילית לכאורה לה טוענת העמותה בכל הקשור לאספקט זה. לבסוף, ביקשתי להבהיר שמה שניתן לממש בתוכנה ניתן גם לממש בחומרה, וככל שאין חולק כי יש להעניק פטנט בגין המצאת חומרה, אינני סבור שיש מקום להפלות ולא להעניק פטנט בגין המצאה שלשם מימושה נעזרת ברכיב תוכנה, אפילו הוא רכיב מרכזי בה.