מבוא לזכות היוצרים, ונקודות איזון ראויות, ומה מיוחד כל כך בתוכנה?

בפוסט זה אבקש לשרטט את קוויה של זכות היוצרים. אתמקד בתיאור של היקף הזכות הניתנת ובהצדקות להענקתה. כמו כן, אראה כי זכות היוצרים אינה שוללת שימוש של הציבור ביצירה, וכיוון שכך אין מקום להעניק זכות יוצרים במתכונתה הנוכחית לתוכנה.

זכות יוצרים הינה זכותו של היוצר או של בעל היצירה לעשות בה כרצונו. אף שהיצירה מוטבעת במקרים רבים במוצר מוחשי, דוגמת הקנווס עליו צויר הציור, הבעלות בעותק היצירה והבעלות ביצירה נפרדות. בעוד שבעל הקנווס יכול לשרוף אותו אם יחפוץ בכך, הוא לא רשאי להעתיק את הציור שמוטבע על גביו ללא אישור של בעל הזכות ביצירה האומנותית – הציור.
היצירה עצמה היא נכס לא מוחשי, ואף שלעיתים אפשר לראות אותה ולחוש בה, אין אנו רואים אלא הטבעה מוחשית אחת פרטנית שלה.
סעיף 4 לחוק זכות יוצרים קובע באילו סוגי יצירות יש זכות יוצרים, ואילו סעיף 5 מבהיר כי אין זכות יוצרים על רעיון, תהליך, מושג מתמטי, עובדה או חדשות, אף כי יש זכות יוצרים בביטוי של אלו. בפוסט זה לא אתעכב על סוגי היצירות המוגנות, אלא נמשיך ונבחן את היקף הזכות הניתנת בגין יצירה מוגנת.
סעיף 11 לחוק זכות יוצרים קובע את היקף הזכות:
זכות יוצרים ביצירה היא הזכות הבלעדית לעשות ביצירה, או בחלק מהותי ממנה, פעולה, אחת או יותר, כמפורט להלן, בהתאם לסוג היצירה:
(1) העתקה כאמור בסעיף 12 – לגבי כל סוגי היצירות;
(2) פרסום – לגבי יצירה שלא פורסמה;
(3) ביצוע פומבי כאמור בסעיף 13 – לגבי יצירה ספרותית, יצירה דרמטית, יצירה מוסיקלית ותקליט;
(4) שידור כאמור בסעיף 14 – לגבי כל סוגי היצירות;
(5) העמדת היצירה לרשות הציבור כאמור בסעיף 15 – לגבי כל סוגי היצירות;
(6) עשיית יצירה נגזרת כאמור בסעיף 16, ועשיית הפעולות המנויות בפסקאות (1) עד (5) ביצירה הנגזרת כאמור – לגבי יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית ויצירה מוסיקלית;
(7) השכרה כאמור בסעיף 17 – לגבי תקליט, יצירה קולנועית ותוכנת מחשב.
הנה נוכחנו כי זכותו של בעל זכות היוצרים אינה חולשת על כל הפנים של היצירה, כי אם על פנים מסוימים ופרטניים והם: העתקה, פרסום ראשון, ביצוע בפומבי, שידור, העמדת היצירה לרשות הציבור, עשיית יצירה נגזרת והשכרה.
זכות זו אף אינה אינסופית והיא מוגבלת בזמן. סעיף 38 לחוק קובע:
זכות יוצרים ביצירה תהא למשך חייו של היוצר וכן שבעים שנים לאחר מותו, בכפוף להוראות פרק זה.
בפוסט זה לא אצלול לפרטי-פרטיה של זכות היוצרים. אבקש להסביר את העיקרון, את הרציונאל, שבענקת זכות היוצרים. הדעות חלוקות אודות ההצדקה להענקת זכות היוצרים. יש הסוברים שמדובר בזכות הנובעת מכוח אישיותו של האדם. כלומר, היצירה מהווה החצנה מסוימת של אישיותו של היוצר. משום קשר בלתי אמצעי זה בין היוצר ליצירתו, יש הסוברים כי נכון להעניק זכות יוצרים. אחרים מצדיקים את זכות היוצרים בתיאוריית העבודה. אם אדם עבד בכדי ליצור, הרי שהתוצר שייך לו. תיאוריה נוספת – בה אני תומך – היא התאוריה התועלתנית. לפי תיאוריה זו, זכות היוצרים ניתנת כיוון שמתן הזכות עדיף על פני אי מתן הזכות. או בלשון עממית: זה "משתלם" לנו.
בקצרה אעיר שבעיניי תיאוריית האישיות מצדיקה את הזכות המוסרית (בה לא אעסוק בפוסט זה; ראו פרק ז' בחוק זכות יוצרים), אך לא את זכות היוצרים בעלת הגוון ה"כלכלי". זכות היוצרים ניתנת למכירה, וזאת בניגוד לביטויים אחרים של אישיותנו, כמו גוף האדם ואיבריו. בעיניי, תיאוריית האישיות לא יכולה להצדיק זכות הניתנת להעברה מהיוצר לאחר, ובוודאי לא יכולה להצדיק כלל שמעניק את הזכות ביצירתה למי שאינו היוצר (כפי שקורה ביצירה שנוצרת על ידי עובד).
באשר לתיאוריית העבודה – החוק בישראל מייחס חשיבות למקוריות – אף אם ברמה מינימלית – בכדי להקים זכות יוצרים. קרי, לא די בעבודה של היוצר. יש צורך ביצירתיות.
מכאן לתיאוריה התועלתנית. תיאוריה זו מתייחסת לניתוח כלכלי של היצירה ובתמריצים כלכליים לעידוד יצירת יצירות. התיאוריה התועלתנית מסתכלת על שוק היצירות, שבהן נוצרות יצירות על ידי יוצרים והן נרכשות על ידי צרכנים. בשוק זה קיים כשל שוק מהותי, והוא נובע מכך שיצירה היא בעצם מוצר ציבורי.
התיאוריה הכלכלית מבדילה בין סוגי מוצרים, לפי שני פרמטרים: יריבות (Rivalrous), ומניעות (Excludable). מוצר ציבורי הוא מוצר שבו אין יריבות בין הצרכנים ולא ניתן למנוע את מצרכן אחד להינות ממנו אם נתנו את המוצר לצרכן שני. העדר יריבות, משמעה שבשימוש של אדם אחד במוצר הוא אינו פוגע בהנאה ובתועלת שמפיק אדם שני מהמוצר. ומהתיאוריה – לדוגמאות שימחישו. מגדלור הינו מוצר ציבורי שהרי העובדה שספינה אחת רואה את האור ממנו ויכולה לדעת איפה קו החוף אינה פוגעת בשימוש של הספינה השנייה (העדר יריבות); ולאחר שהמגדלור התחיל לפעול, כל הספינות שעוברות לידו רואות את אורו (העדר מניעות). דוגמה אחרת הינה דוגמת הבטחון. צה"ל מספק שירותי בטחון למדינת ישראל. ככל שנרצה, לא נוכל לתת בטחון לאזרח א' ולא להעניק אותו בטחון לשכנו ב' (העדר מניעות). כמו כן, העובדה שאזרח א' נהנה מבטחון אינה פוגעת בהנאתו של ב' מאותו בטחון.
במוצרים ציבוריים קיימת בעיה אקוטית של רוכבים חופשיים ("טרמפיסטים", Free Rider). כיוון שמרגע שהמוצר נוצר כולנו נהנים ממנו, הטרמפיסט אינו מעוניין לשלם בשביל המוצר. "אחרים ישלמו", הוא סובר, "ואני אהנה". ברם, כשל השוק במוצרים ציבוריים מוביל למצב, לפחות תיאורטית, שאף אחד אינו מוכן לממן את המוצרים הציבוריים הללו. לכל היותר, המוצרים הציבורים מיוצרים ברמת תת-אופטימלית.
כמו המגדלור, בטחון צבאי ותאורת רחוב, גם יצירות הן מוצרים ציבוריים. העובדה שאני יושב ליד חברי ושנינו שומעים את אותו השיר אינה פוגעת בהנאה של שנינו (העדר יריבות); אם משמעים את השיר לחברי, גם אני אשמע אותו (העדר מניעות). כיוון שכך, בעיית הטרמפיסט קיימת גם במוצרים מסוג זה.
פתרון אפשרי אחד לכשל השוק שקיים הוא ייצור על ידי הממשלה ומימון באמצעות מיסים. כך למשל נעשה במקרה של צבא. אך כיוון שרובנו היינו מעדיפים שהיוצרים לא יתוגמלו על ידי הממשל, בכדי שיוכלו להביע ביקורת גם עליו, כמו גם בכדי שהיוצרים המוצלחים יתוגמלו בהתאם, ולא רק היוצרים ה"מקורבים", פתרון זה אינו אפשרי.
פתרון אפשרי אחר יכול להיות יצירתו של תגמול שאינו כלכלי ליוצר. לדוגמה, בחברה שבה סוגדים לאמנים, יכול גם יכול שאדם ישקוד על אומנותו גם ללא תמריץ כלכלי. ברם, איננו חיים בעולם שכזה.
הפתרון שדיני זכויות היוצרים ביקשו לעשות הוא להפוך את הקערה על פיה. להכריז, כי על אף ש"דרך טבע" יצירות הן מוצר ציבורי, באמצעות החוקים הן נהפכות למוצרים excludable (ניתנים למניעה). זכות היוצרים, הלכה למעשה, הופכת את היצירה לכזו שניתן למנוע אותה מאחד אף שהיא ניתנת לאחר. נדייק – אין מדובר בכל היצירה. מדובר בפנים מסויימים של היצירות; פנים שנבחרו באופן שאמור להביא לאיזון ראוי בין תמריץ כלכלי נכון ליוצרים מחד, והנאתו של הציבור מהיצירה שהיא עודנה מוצר נעדר יריבות מנגד.
הנה כי כן, נוכחנו כי האיזון שנבחר מונע מהציבור חלקים מסוימים של הזכות, כגון הזכות להעתיק, לבצע בפומבי ועוד. האיזון גם מעניק זכות למשך תקופה מסוימת, שלאחריה היצירה מוקדשת לציבור וניצבת בנחלת הכלל. איזון זה, הדגשתי, מקדש את העובדה שעדיין מדובר במוצר נעדר יריבות, ומשום כך, ובכדי "להגדיל את העוגה" ולמקסם את התועלת בציבור, הוא אינו מונע שימוש ביצירה. כלומר, שיר מוגן בזכות יוצרים, מותר לכל אדם לדקלם לעצמו; מותר לכל אדם לצפות בסרט; להתרשם מפסל; וכל אלה – גם אם לא שילם ולו שקל אחד לבעל זכות היוצרים ביצירות אלו. אם אלך ברחוב ואתקל בספר אוכל לעיין בו ולקרוא אותו. יתרה מזאת, לבעל זכות היוצרים גם לא תהיה כל טרוניה אם אגנוב העתק של הספר מהספרייה ואקרא בו. לבעל המוצר המוחשי – הספרייה – תהיה טרוניה, אך אין היא נובעת מזכות יוצרים כי אם מזכות בעותק עצמו.
אני מקווה שעד כה הצלחתי להמחיש לקרוא כי זכות היוצרים מעמידה לציבור זכות לעשות שימוש ביצירות מוגנות.
ברם, ולכאן כיוונתי את מילותי, חוק זכות יוצרים מעמיד לציבור זכות שהיא לכאורה צרה יותר – הזכות לעשות ביצירה שימוש הוגן. סעיף 19 לחוק זכות יוצרים קובע:
(א) שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך.
(ב) לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו, בין היתר, כל אלה:
(1) מטרת השימוש ואופיו;
(2) אופי היצירה שבה נעשה השימוש;
(3) היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה;
(4) השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה.
הזכות לעשות שימוש הוגן הינה חריג לזכות היוצרים. כלומר, לאחר שנוכחנו כי ישנה הפרה (העתקה, פרסום ראשון, שידור, העמדה לרשות הציבור וכיוצא באלה), ניתן להצדיק את ההפרה הזו אם מדובר ב"הפרה הוגנת".
בעיניי, אגב, המינוח בו נוקט החוק של "שימוש הוגן", מינוח מקובל מזה שנים בארץ ובעולם, הוא מינוח מטעה. הוא גורם לרבים לטעות ולחשוב שמותר להשתמש ביצירות רק כאשר מדובר בשימוש שהוא הוגן. כאמור, לא כך. מותר להשתמש – בכל שימוש שנרצה; אך אם נבחר לבצע פעולה אסורה מכוח זכות היוצרים כגון העתקה, יהיה מותר לבצע אותה אם היא עומדת בכלל "ההוגנות".
כל זאת הרחבתי – על שום מה ולמה? ביקשתי להראות לקורא כי מטרת זכות היוצרים הינה לאפשר ליוצר לקבל רווח כלכלי מחד בגין יצירתו, ואילו לאפשר לציבור להנות מקיומן של יצירות לשימוש מוגבל במהלך קיום זכות היוצרים ושימוש בלתי מוגבל לאחריה. ברם, השיח הציבורי בעניין זכויות היוצרים כאילו שוכח את זכותו של הציבור לשימוש מוגבל במהלך קיום זכות היוצרים. כך לדוגמה, אשמח אם מישהו יראה לי כיצד אני יכול להשתמש בתוכנה מבלי להעתיק אותה. כל עוד ההעתקה הזמנית של תוכנת המחשב לזיכרון לשם הרצתה נחשבת בעיני בית המשפט כההעתקה המפרה זכות יוצרים, לא ניתן להשתמש בתוכנה במהלך קיומה של זכות היוצרים. כלומר, במקרה של תוכנה, בה העתקה היא חלק בלתי נפרד מהשימוש, זכות היוצרים אינה מעניקה דבר היום דבר לציבור בגין הענקת הזכות ליוצר. אומנם, הזכות תפקע בעתיד (הרחוק. רחוק מאוד, במונחים של תוכנה), אך בטרם היא פוקעת הציבור שאינו משלם בגין היצירה, אינו מרוויח מקיומה. זאת, להבדיל מהיצירות ה"קלאסיות".
משום כך, אני סבור, כי אין מקום להעניק זכות יוצרים (במתכונתה הנוכחית) לתוכנת מחשב. בפוסט אחר בעתיד, ארחיב על דעתי זו ואנסה להציע פתרונות חלופיים (כדי, שכפי שמגיב רשם לי, ישראל לא תהפוך למדינה של דיסק אחד).
בהערת אגב אוסיף, כי דווקא התוכנות החופשיות ותוכנות הקוד הפתוח למיניהן מבהירות שבעולם התוכנה קיים גם קיים תמריץ כלכלי ליצירת תוכנות מבלי להזדקק להפיכת התוכנה ממוצר ציבורי למוצר פרטי. בעולם הקוד הפתוח נהוג למכור מוצרים משלימים למוצר התוכנה, כגון חומרה או שירותים. התוכנה החופשית ותוכנות קוד פתוח מלמדות אותנו, לפחות להשקפתי, שאין צורך בתמריץ כלכלי יציר הדין בכדי שתוכנות יווצרו. אעיר לסיום נקודה זו, כי אני מודע לכך שרישיונות קוד פתוח רבים, דוגמת רישיון GPL, מנצלים את זכות היוצרים של התוכנה בכדי לשמור את התוכנה פתוחה וחופשית. בעיניי ניתן היה להשיג מטרה זו גם בדרכים אחרות, אך העיקר להשקפתי הוא אחר – הצורה שבה פועלת קהילה זו כיום מלמדת שאין הכרח בתמריץ כלכלי יציר דין בכדי שתוכנות טובות, איכותיות ונדרשות יווצרו.
לסיכום, בפוסט זה התייחסתי להיקף זכות היוצרים. הראתי כי מדובר בזכות מוגבלת וניסיתי לשכנע שההצדקה להענקתה היא הצדקה תועלתנית. הסברתי מהו מוצר ציבורי והדגמתי כי יצירות הן מוצרים מסוג זה, הדורשים התערבות בכדי למנוע כשל שוק. עוד הסברתי כי הפתרון שזכות היוצרים מעניקה הוא פתרון שמייצר יש-מאין מניעות לאספקטים מסוימים של היצירה. האספקטים שנותרים חופשיים וברשות הציבור כוללים בעיקר את השימוש ביצירה. לבסוף, הראתי שבתוכנה אין אפשרות להשתמש ביצירה ללא העתקתה ומשום כך נקודת האיזון בה היא שונה. על נקודת האיזון הראויה בעיני, כמו גם על פתרון מוצע עבור יצירות דיגיטליות (הסובלות מאותה בעיה ממנה סובלת התוכנה), ארחיב בפוסט אחר.

פוסטים באותו נושא:

נכתב על ידי זיו גלסברג

זיו גלסברג, עורך פטנטים ועורך דין, איש תוכנה בעברו ובעל רקע מחקרי בתחום האימות הפורמאלי, הינו שותף במשרד גלסברג, אפלבאום ושות', עורכי דין ופטנטים, ועיקר עיסוקו מתמקד בתחומי הקניין הרוחני, ברישום פטנטים ובניהול סכסוכים בפני ערכאות שיפוטיות.