פטנטים בתוכנה: האם ניתן לקבל פטנט על תוכנה?

פעמים רבות אני נשאל האם ניתן לקבל פטנט על תוכנה? התשובה לכך, על דרך הכלל, היא כן. רוב מדינות העולם מכירות בהגנה של פטנט על תוכנה.
בפוסט זה אני בוחן את החוק הישראלי בעניין זה ומציג בקצרה ולשם השוואה את הדין בארצות הברית ובאירופה. בתמצית, אני סבור כי הדין בישראל אינו מחריג את הגנת הפטנט מהמצאות הממומשות בתוכנה. עוד אני סבור, כי אין מקום לייחד את תחום התוכנה מתחומי מדע אחרים ולמנוע הגנה בתחום זה באמצעות פטנטים.
בטרם נצלול לנבכי הדיון המשפטי – הבהרה קלה. בשורה התחתונה ומכל בחינה פרקטית ישנה אפשרות לקבל פטנטים גם על תוכנה. בשנת 2012, רשות הפטנטים אף הצהירה מפורשות כי ישנם פטנטים בתוכנה בישראל. בפוסט זה אני מבהיר את הדיון המשפטי לרבות המצב בישראל ובמדינות אחרות.
מהי "המצאת תוכנה"- תיחום הדיון
המצאה בתוכנה הינה תהליך שניתן לבצע אותו באמצעות מחשב המריץ תוכנה ולחלופין מערכת ממוחשבת הכוללת גם רכיב של תוכנה. המצאת תוכנה לעיתים מוגדרת גם בתביעה מסוג Beauregard שהיא תביעה למוצר תוכנה, כלומר מדיה שמחשב קורא שעליה מוטבעת תוכנה שאם תבוצע על ידי מחשב תגרום לתהליך כלשהו.
שלוש הגדרות אלו מהוות, דרך כלל, שלוש פנים שונות של המצאה אחת, ומשום כך הן נתבעות בתביעות בלתי תלויות ונפרדות במסגרת פטנט אחד. לכל סוג של תביעה יש יתרונות מסוימים וחסרונות אחרים לעומת הסוגים האחרים. כך למשל, בכדי להוכיח הפרתו של תהליך יש להראות שהתוכנה בוצעה בפועל בעוד שאם התוכנה מותקנת על מחשב הרי שהמערכת קיימת ומפרה. מנגד, בהעדר סימון מוצר שבעל הפטנט מוכר המצהיר כי הוא מוגן בפטנט, בעל הפטנט לא יוכל לזכות בפיצויים בגין הפרתו על פי הדין האמריקאי. בתהליך, מגבלה זו אינה קיימת. תביעה למוצר מאפשרת לתפוס הפרה כאשר מדובר בדיסק בלבד המופרד ממחשב.
אדגיש, כי איני מתייחס לקוד לכשעצמו כהמצאת תוכנה. שורות קוד אינן בעלות השלכה פונקציונליות כלשהן. שורות הקוד הן לכל היותר ביטוי של רעיון, שיכול ויהיה מוגן בזכות יוצרים. גם קוד להרצה (executable) אינו אלא תוצר של הביטוי ואין לו השלכה פונקציונלית ללא האפשרות של מחשב לקרוא ולהריץ אותו.

הדין המצוי: החוק מכיר בפטנטים בתוכנה
כנהוג במשפטים, נפתח בלשון החוק הרלוונטי, הוא חוק הפטנטים. סעיף 3 לחוק קובע:

"אמצאה, בין שהיא מוצר ובין שהיא תהליך בכל תחום טכנולוגי, שהיא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש תעשייתי ויש בה התקדמות אמצאתית – היא אמצאה כשירת פטנט" (ההדגשה שלי)

לשון זו ברורה ואינה משתמעת לשתי פנים. כל תחום טכנולוגי, יהא הוא תוכנה, חומרה, כימיה או פיסיקה, ראוי להגנה פטנטית. אף ההיסטוריה החקיקתית שמאחורי סעיף זה מלמדת כי זו כוונת המחוקק. סעיף 3 לחוק הפטנטים תוקן בהתאם לאמנות בינלאומיות. בתחילה בהתאם לאמנת פריז, ובהמשך בהתאם להסכם הטריפס. במסגרת הסכם הטריפס התחייבו המדינות החברות, ומדינת ישראל ביניהן, שלא להפלות תחום טכנולוגי לרעה מבחינת קניין רוחני.
אמת, המונח "טכנולוגיה" הינו מונח עמום. עיון במילון מרים-וובסטר מגלה שטכנולוגיה אינה אלא אפליקציה יישומית של ידע מתחום מסוים. עם זאת, אני סבור, כי כוונת הכל ברורה. ואף אם קו הגבול בו טכנולוגיה נגמרת אינו משרוטט בצורה מדוייקת, הרי שהכללת התוכנה בחובו מתבקשת.
אף אם הקורא הספקן אינו מקבל את עמדתי, לפיה תחום התוכנה הינו תחום טכנולוגי, אמשיך ואנסה לשכנע שבכל הקשור לחוק הפטנטים הישראלי כנוסחו היום, אין מנוס מקביעה זו.
בעניין בקשת פטנט מספר 13733 לאלי תמיר קבע רשם הפטנטים כי אין מקום להעניק פטנטים בגין שיטות לעשיית עסקים. קביעה זו נסמכה על כך ששיטות לעשיית עסקים אינן מתחום טכנולוגי. לצורך קביעה זו נעזר כבוד הרשם בתחומי התוכן מהם מגיעים עורכי הפטנטים ובוחני הפטנטים. תחומים אלו כוללים: הנדסה, כימיה, פיסיקה, ביולוגיה, רוקחות ומדעי המחשב. כפי שקבע הרשם בעניין זה:

אין חולק, כל התחומים הללו קשורים בצורה זו או אחרת לטכנולוגיה, והם מדגישים את כוונת המחוקק בכל הנוגע לתחום האמצאות כשירות הפטנט.

כלומר, אף לשיטת רשם הפטנטים, תחום המחשבים הינו תחום טכנולוגי. נדגיש – עורכי הפטנטים יכולים לבוא הן מתחום ההנדסה (ובכלל זה הנדסת תוכנה) והן מתחום מדעי המחשב. תחום מדעי המחשב הינו תחום תיאורטי הנוגע בעיקר באלגוריתמים, מבני נתונים, מסדי נתונים ושאר אספקטים שונים של תחום התוכנה. כלומר, אנשים בעלי השכלה פורמאלית בתוכנה בלבד עשויים להיות עורכי פטנטים.
נוכח האמור, אני סבור כי המסקנה המתבקשת היא כי על פי הדין הקיים תוכנה הינה תחום טכנולוגי, ומשום כך אף אמצאות בתוכנה ראויות להיות כשירות לפטנט.
אדגיש, פטנט הינו סוג של קניין. ככזה, הוא מוגן על ידי סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. שלילתו של קניין, דוגמת פטנט בתוכנה, לא יכול אלא להיעשות בחוק או מכוחו של חוק, וזאת אף אם הוא השלילה הינה מידתית, לתכלית ראויה והולמת את ערכי מדינת ישראל (ראו: סעיף 8 לחוק היסוד). כלומר, שלילת פטנט בתוכנה במצב החוקי השורר כיום פוגעת פגיעה חוקתית בזכות הקניין של בעל ההמצאה.
בשנת 2012 הצהיר רשם הפטנטים על מדיניות חדשה לפיה רשות הפטנטים מכירה באופן רשמי באפשרות לקבל פטנטים על המצאות תוכנה. אף שהצהרה זו היא חדשה, בפועל אף בטרם ההצהרה התקבלו לא אחת פטנטים על תוכנות, למשל הפטנט הידוע של Netex.

 

הדין בארצות הברית ובאירופה
הדין האמריקאי מכיר בפטנטים גם בתחומים שאינם טכנולוגיים (ראו: 35 USC 101). האמנה האירופאית, לעומתו, נצמדת לסטנדרט שנקבע באמנת טריפס ומעניקה פטנט רק בגין המצאות טכנולוגיות (ראו: Article 52). האמנה האירופאית מחריגה מפורשות בסעיף (2)52 מתן פטנט בתוכנה (programs for computers) ובלבד שהפטנט תובע תוכנה לכשעצמה:

Paragraph 2 shall exclude the patentability of the subject-matter or activities referred to therein only to the extent to which a European patent application or European patent relates to such subject-matter or activities as such. (Article 52(3))
בצורה דומה הנחיות הבחינה בארה"ב MPEP 2106.01 בעניין Computer listings per se מצדיקות אי מתן הגנה פטנטית בהעדר פונקציונאליות של הפקודות כשהן ניצבות לכשעצמן.
הפסיקה האירופאית קבעה מפורשות כי מוצר תוכנה יכול שיהיה מוגן בפטנט, ובלבד שיש בהרצתו על ידי מחשב אפקט טכני החורג מהאינטראקציה הרגילה בין תוכנה וחומרה (ראו: T 1173/97).
בימים אלו אנו ממתינים להחלטתו של בית המשפט העליון האמריקאי בעניין בילסקי. החלטת בית המשפט הפדרלי לערעורים בעניינו קבעה כי בכדי שתהליך יהיה כשיר לפטנט, על התהליך לעמוד בכללי מבחן המכונה-או-טרנספורמציה. מבחן זה דורש כי התהליך יהיה קשור למכונה ספציפית או כי התהליך ישנה מצב של מוצר בעולם המוחשי ("טרנספורמציה"). פסיקה זו החליפה פסיקה קודמת של ערכאת הערעור הפדרלית בעניין State Street Bank, שם נקבע כי די לתהליך לייצר תוצאה קונקרטית, מוחשית ומועילה (a useful, concrete and tangible result) כדי להיות כשיר לפטנט. בפועל פסיקה זו בעניין בילסקי, אף שהצרה את תחומי כשירות הפטנטים, אינה פוגעת בפטנטים בתוכנה כי אם בפטנטים בשיטות לעשיית עסקים (הפטנט שנידון שם עסק בתהליך לגידור סיכונים במסחר בסחורות, וזאת ללא קשר למחשב). עוד יצוין, כי בהנחיות זמניות שפרסם רשם הפטנטים האמריקאי בעקבות פסק הדין של בילסקי בערכאת הערעור נקבע כי לצורך מבחן זה די בשימוש במחשב (general purpose computer) בכדי לעבור את המשוכה של סעיף 101. כלומר, אף לשיטתו של רשם הפטנטים האמריקאי ניתן גם ניתן לקבל פטנט בתוכנה לאחר פסק דין בילסקי.
היחס בין ההגנה הפטנטית ובין ההגנה בזכות יוצרים
טיעון שגור הוא כי נוכח ההגנה המוענקת לתוכנה בזכות יוצרים, אין הצדקה להענקת הגנה פטנטית נוספת על כך. כיוון שבפוסט זה בחרתי לעסוק רק בדין המצוי, אתייחס לטענה זו כפי שהשתקפה מהחלטת סגן הרשם. בהחלטה בעניין Biosense, Inc נ' אלביט מערכות בע"מ (מיום 16.4.2009) קבע כבוד סגן רשם הפטנטים כי פרשנות תכליתית של חוק הפטנטים שוללת הגנה של פטנטים בתוכנה. קביעתו של סגן הרשם, עליה אני, בכל הכבוד, חולק, מתבססת על שני נימוקים. הראשון – קיומה של הגנה חליפית בזכות יוצרים. והשני – קיומה של התוכנה כיישות מעולם התוכן ולא הפונקציה. בין היתר, נקבע כי:
"ממש כפי שמשתמע משמה העברי, תוכנה היא בעיקרה מתחום התוכן, ויפה לה אכסניית זכות היוצרים שבו היא הושמה".
אני סבור, בכל הכבוד, ששתי טענות אלו – לא די בהן כדי לשלול הגנה פטנטית. אני חולק, בכל הכבוד, על קביעה זו משלושה טעמים: ראשית, כפי שהסברתי, אני סבור כי המצאת תוכנה היא המצאה מתחום טכנולוגי. שנית, כיוון שעל אף שמה אין אני סבור כי תוכנה הינה מתחום התוכן; ושלישית, כיוון שאינני מאמין כי תוכנה דרה בלעדית באכסניית זכות היוצרים.
אף ששמה העברי של התוכנה יכול לרמוז כי היא מעולם התוכן – לא כך היא. התוכנה והחומרה הינן שתי פנים של אותה מכונה רב תכליתית. שמם הלועזי של רכיבים אלו: software ו-hardware מלמד טוב יותר כי האחד קבוע והשני משתנה (ובל נשכח את יציר הכלאיים: הקושחה, firmware). התוכנה ניתנת לשינוי תמידי, בעוד החומרה קבועה היא, והקושחה ניתנת לשינוי מפעם לפעם. רכיבים אלו אינם אלא אספקטים שונים של אותה מכונה, כאשר היא מופעלת לביצוע מטרה מסוימת. כידוע, המחשב אינו אלא מכונה אחת אשר ביכולתה לנהוג כמספר מכונות שונות, והכל בהתאם לפקודות הניתנות לה. יטען בה סט אחד של פקודות, והיא מכונה אחת; יוחלף סט זה בסט אחר – הרי לכם מכונה שנייה ושונה. אין זה סוד כי כל חישוב הניתן לביצוע בתוכנה, יכול להתבצע באמצעות מכונה ייעודית, המכילה חומרה שכל תכליתה הוא לבצע את הפעולות עליהן מורה התוכנה. ואכן, לעיתים רבות אנו שומעים כי רכיב מסוים שהיה נהוג עד כה לביצוע בתוכנה מבוצע כעת על ידי שבב ייעודי, ולהפך. מה לבוחן הפטנטים, אם כך, שידחה בקשה לפטנט בגין מימוש אחד וידחה בקשה זהה בגין מימוש שני.
האם את הלקוח המחזיק בידו טלפון סלולארי שממאן לעבוד מעניין אם החומרה שלו תקלה, אם התוכנה שבו קפאה או אם דווקא היתה זו הקושחה שכשלה? האם הוא רואה הבדל בין מכשיר אחד למשנהו אם חלק מאן דהוא ממומש בצורה זו או אחרת? מה לצרכן אם הטלוויזיה שרכש במיטב כספו תנצל תוכנה לשיפור איכות התמונה או שמא תיעזר בחומרה ייעודית לביצוע אותה הפעולה? כשם שאין הצרכן מודע להבדל בין אלמנטים שונים של אותו המכשיר, כך אין מקום כי דיני הפטנטים יבחינו בין האחד למשנהו, והכל בתנאי שמדובר ברכיבים פונקציונאליים.
באשר להגנה הניתנת באמצעות זכות יוצרים – זו אינה מחריגה הגנה פטנטית. כידוע, עצם קיומה של הגנה באמצעות זכות אחת אינה מחריגה קיומה של הגנה באמצעות זכות אחרת, אלא אם עניין זה הוסדר מפורשות בחוק (ראו: רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה, פ"ד נב(4) 289 (1998)). זאת ועוד, כל זכות נועדה לשרת הגנה על פן שונה של האמצאה. כך למשל, קיומו של מדגם אינו שולל זכות לפטנט; הגנה באמצעות החוק להגנת מעגלים משולבים, התש"ס-1999, אף הוא אינו שולל את ההגנה באמצעות פטנט. חוק אחד מסדיר את ההגנה על האמצאה, ואילו חוק שני מסדיר את ההגנה על ביטוי אחד מסוים של אותה אמצאה, ושני חוקים אלו דרים בכפיפה אחת ואינם גורעים האחד מרעהו.
עוד יצוין, כי פסיקה זו נוגדת, לעניות דעתי, פסיקה קודמת של בית המשפט המחוזי.בעניין ע"ש 23/94 (ת"א) United Technologies Corporation נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסמני המסחר (לא פורסם, מיום 25.10.1994) הפך בית המשפט המחוזי את החלטת רשם הפטנטים שלא להעניק פטנט בגין המצאה למערכת בקרה וויסות הספקת דלק למנוע מסוק. בית המשפט לא קיבל את קביעת הרשם לפיה כיוון שעיקר ההמצאה היה נעוץ בתוכנת המערכת, אין מקום להעניק פטנט. נקבע, כי המערכת בכלליותה עמדה בדרישת חוק הפטנטים. נקבע כי: "התהליך צריך שיביא בסופו של דבר לתוצאה מסוימת שיהא בה משום חידוש והתקדמות מבחינה טכנולוגית". עוד נקבע שם כי:
"מקובלת עלי טענת המערערת לפיה נדרשת בחינת המערכת בכללותה – הרכיבים הפיזיים הידועים, בצירופם עם תוכנת המחשב, אשר תפקידה – הנעת המערכת. למה הדבר דומה? לרישום פטנט על קומבינציה, אשר הדבר המייחד אותו הוא, שההגנה מוענקת עבור שילובם של שני רכיבים או יותר, כאשר בעצם השילוב מתקבלת אמצאה כשירת פטנט. בפטנט על קומבינציה נבחנת האמצאה כשילוב ולכן אין מניעה שרכיביה השונים יהיו ידועים כשלעצמם – או נעדרי צעד המצאתי בעומדם בפני עצמם – הרכיבים באופן פרטני כלל לא נבחנים. […]
בדומה לפטנט הקומבינציה אשר יכול שירשם כפטנט גם כאשר כל הרכיבים המרכיבים את המערכת כבר היו ידועים, כך גם בעניננו. תוכנת המחשב מהווה מרכיב אחד בלבד (אם כי חשוב ביותר) ממרכיבי המערכת הנתבעת ולא היה מקום לבדוק כשירותה להרשם כפטנט בנפרד. המבחן הראוי, לדעתי, הוא בדיקה האם המערכת בכללותה, ממלאת אחר דרישות הדין. הפטנט התבקש לגבי הצירוף החדש של התוכנה עם המרכיבים הפיזיים ולא על תוכנת המחשב כשהיא לעצמה. בין התוכנה לחומרה קיימת אינטראקציה, שהרי התוכנה בלעדי החומרה והחומרה ללא תוכנת המחשב אינן משנות דבר לענין החסכון בדלק. שילובן מאפשר את החסכון הניכר בצריכת הדלק של המסוק […]"
המצאת התוכנה, כפי שהגדרתי אותה, אינה תוכנה לבדה. כפי שנהוג גם בדין האמריקאי והאירופאי, גם הדין הישראלי מכיר בכשירות המצאה הכוללת גם רכיב תוכנה. רכיב התוכנה בהמצאת התוכנה הוא אכן רכיב מרכזי וחשוב. ברם, כל עוד מדובר בהמצאה כוללת שמשיגה מטרה אחת ורכיביה פועלים לשם השגת מטרה זו, אינני סבור כי יש החוק הישראלי מאפשר החרגתה מכלל ההגנה הפטנטית.
לסיכום, בפוסט זה ביקשתי להראות את הדין הישראלי בכל הקשור לפטנטים בתוכנה. החוק הישראלי אינו מכיר בשלילה קטגורית של המצאות תוכנה מקבלת הגנה באמצעות פטנט. הדגמתי כי תוכנה הינה תחום טכנולוגי ומשום כך המצאת התוכנה נכללת בסעיף 3 לחוק הפטנטים. ממבט השוואתי בשיטות משפט אחרות ביקשתי להדגים כי אף כשקיים חוק מפורש (הדין האירופאי) ואף בהעדרו (הדין האמריקאי) פטנטים ניתנים בהמצאת תוכנה ובלבד שהתוכנה אינה נתבעת לבדה. כל האמור אינו מלמד כי כל המצאת תוכנה – כשירה לפטנט היא. שאר המבחנים הקבועים בסעיף 3 לחוק הפטנטים, ובעיקרם דרישת החדשנות וההתקדמות ההמצאתית, צריכים עוד להתקיים בכדי שהמצאת התוכנה תזכה בפטנט. הנה כי כן, המצאת תוכנה אינה אלא המצאה ככל שאר ההמצאות והמבחנים לקבלת פטנט בגינה זהים לאלו שחלים כלפי שאר סוגי ההמצאות.

פוסטים באותו נושא:

נכתב על ידי זיו גלסברג

זיו גלסברג, עורך פטנטים ועורך דין, איש תוכנה בעברו ובעל רקע מחקרי בתחום האימות הפורמאלי, הינו שותף במשרד גלסברג, אפלבאום ושות', עורכי דין ופטנטים, ועיקר עיסוקו מתמקד בתחומי הקניין הרוחני, ברישום פטנטים ובניהול סכסוכים בפני ערכאות שיפוטיות.