כשמשווים את דיני הפטנטים באירופה עם אלו שבארצות הברית, נהוג לומר כי האירופאים מקשים על קבלת פטנטי תוכנה. אכן, סעיף פרטני באמנה האירופאית אוסר על מתן פטנטים בגין תוכנה לכשעצמה, וזאת לעומת המצב בארצות הברית שם פטנטים אמורים להינתן בגין כל מעשה אדם חדש תחת השמש. שתי החלטות שמגיעות מהיבשת מעוררות ספק אם ישנו שוני אמיתי בגישה בין האמריקאים לאירופאים באשר לאפשרות להגן על אמצאת תוכנה בפטנט (ראו כאן לדיון במושג אמצאת תוכנה).
תיחום הדיון
העניין בו אני דן בפוסט זה הוא עצם האפשרות לקבל פטנט על תוכנה. במילים אחרות: האם אמצאה שעניינה תוכנת מחשב נכללת, מבחינת subject matter, תחת אמצאה שניתן לקבל בגינה פטנט. הדיון זהה לדיון אם אמצאת תוכנה נכללת בגדרו של סעיף 3 לחוק הפטנטים הישראלי או לסעיף 101 לחוק הפטנטים האמריקאי. בנוסח האמנה האירופאית, אנו בוחנים האם אמצאת תוכנה עוברת את המשוכה הקבועה בסעיף 52 לאמנה.
גרמניה
בית המשפט העליון הגרמני נדרש לבקשת פטנט בתוכנה אשר סורבה (DE10232674 של סיימנס, אשר הוגשה ביום 18.7.2002). הבקשה מתארת מערכת שרת-לקוח שבה תוכנת השרת מייצרת קובץ מובנה (דוגמת HTML או XML) ומעבירה אותו ללקוח. בית המשפט העליון הגרמני קבע כי כיוון שמדובר במערכת אשר נועדה לפתור בעיה טכנית מוחשית – כמות משאבים מוגבלת בשרת המוקצת לטובת יצירת הקובץ האמור – הרי שיש לה אפקט טכני. משכך אין מדובר באמצאה המהווה תוכנה לכשעצמה המנועה מקבלת פטנט נוכח הוראות החוק הגרמני והאמנה האירופאית. לאור קביעה זו, נפסק כי האמצאה יכול שתהיה מושא לפטנט ובית המשפט החזיר את הדיון לערכאה התחתונה בכדי שתדון בסוגיות אחרות הנוגעות לפטנטביליות, ובראשן – חדשנות והתקדמות המצאתית.
המשמעות של פסיקה זו ברורה – די לתוכנה שיהיה לה אפקט טכני הקשור בחומרה בכדי שהיא תעבור את רף הכניסה אל היכל הפטנטבליות של הדין הגרמי. על דרך הכלל, אמצאות תוכנה פותרות בעיות טכניות – שיפור ביצועים, ייעול השימוש בזיכרון, ביצוע חישוב בצורה מבוזרת, הקטנת רוחב פס נדרש וכדומה. כיוון שכך, הדרישה לפי הדין הגרמני שלאמצאה יהיה אפקט טכני כלשהו מתבררת כמשוכה נמוכה למדי.
אך אם בגרמניה נראה שהמשוכה נמוכה, באירופה היא כמעט אינה קיימת עוד.
אירופה
בית הדין המורחב לערעורים דן בסוגיה שהפנתה אליו נשיאת משרד הפטנטים האירופאי, וקבע כי אין סתירה בפסיקות השונות בבתי הדין האירופאיים. אף שהנשיאה הצביעה על שתי פסיקות נוגדות העוסקות בשאלה האם תוצר תוכנה (computer program product) יכול להיות מוגן על ידי פטנט, בית הדין קבע כי מדובר בהתפתחות טבעית של הדין. מבחינה פורמאלית, בית הדין מיאן לבחון את הסוגיה, אך בפועל הוא בחן את הפסיקות השונות והסביר את המצב המשפטי כפי שהוא היום לפי הדין האירופאי.
תוצר תוכנה הוא למעשה מדיית מחשב שעל גבה מעוגנות הוראות למחשב לפעול. בארצות הברית תוצר התוכנה הוכר כפטנטבילי לאחר פסק דין מפורסם In re Beauregard, 53 F.3d 1583 (Fed. Cir. 1995) שעל שמו קרויות עד היום תביעות לתוצר תוכנה: תביעות Beauregard. באירופה, לעומת זאת, תוכנה לכשעצמה לא יכולה לחסות בצל הגנת הפטנט. בכדי שאמצאה כלשהי תזכה להגנה באירופה עליה להיות קשורה באפקט טכנולוגי כלשהו.
בעניין T 1173/97 נקבע כי לא די באפקט הטכנולוגי הרגיל של הפעלת המחשב על ידי תוצר התוכנה, אלא יש להראות כי בעת הפעלת המחשב על ידי תוצר התוכנה מתקבל אפקט טכנולוגי נוסף. בפסק דין מאוחר יותר, T 424/03, נקבע כי די בהגדרת האמצאה כתוצר תוכנה בכדי שהיא תחמוק מהחריג העוסק בתוכנה לכשעצמה.
בית הדין המורחב בחן שתי פסיקות אלו וקבע כי הן אינן סותרות. נהפוך הוא – ההחלטה הראשונה שדרשה אפקט נוסף חתרה תחת הנימוקים שנמצאו בה שאומרים שאין לדרוש חדשנות או התקדמות המצאתית לבחינת השאלה המדוברת. כיוון שכך, פסק הדין השני שבו נקבע כי די באפקט הטכנולוגי ה"רגיל" שקיים בעת שימוש בתוצר מחשב, מאמץ את הנימוקים של פסק הדין הראשון, ואף שהתוצאות שונות, בית הדין המורחב לא ראה בכך סתירה המאפשרת לו לבחון את הסוגיה מחדש. בית הדין הוסיף וקבע כי מדובר בהפתחות רגילה של הדין שאינה מקימה לו סמכות לדון בסוגיה בהרכב מורחב.
פסיקה זו מבהירה כי האירופאיים והאמריקאים אינם כה שונים כפי שלעיתים נדמה. אומנם, השאלה המדוברת – patentable subject matter – אינה סוף פסוק והדין האירופאי, בניגוד לאמריקאי, דורש כי ההתקדמות ההמצאתית הגלומה באמצאה תהיה קשורה באפקט טכנולוגי שבה, ולא באלמנטים שאינם טכנולוגיים. עם זאת, המשוכה המקובעת בחוק האירופאי בסעיף 52כמעט אויינה באירופה ונדמה כי בית הדין האירופאי אינו רואה בכך בעיה.
בית הדין המורחב העיר כי כיוון שתביעה למדיית מחשב היא אמצאה שיכול ותהיה פטנטבילית, הרי שהגבלת המדיה בכך שמוטבעות עליה פקודות מחשב מהווה סוג מדיה מוגבל יותר שהוא בוודאי, על דרך של קל וחומר, פטנטבילי. עם זאת, בית הדין העלה לאוויר טענה מעניינית – ייתכן שכיוון שמדיה הקריאה על ידי מחשב היא מונח גנרי כל כך, יש להתעלם מהאלמנט הנתבע הזה, וזאת בניגוד למשל לתביעה לדיסק בלו-ריי שעל גביו מוטבעות שורות קוד. עם זאת, בית הדין קבע כי אין בנמצא פסיקה התומכת בטענה זו וכיוון שכך הוא זנח אותה. יודגש, בית הדין במתכונת שבה התכנס לא יכל לדון בשאלה זו אלמלא היא נובעת מסתירות שבפסיקות קודמות. כלומר, אם תועלה טענה זו בפני הערכאה הרגילה של בית הדין היא תיבחן גם תיבחן.
(פסק הדין האירופאי G 03/08)
(פסק הדין האירופאי G 03/08)
(לקריאה נוספת פוסטים ב-Patenlty-O, וב-IP::JUR)
זיו, איש תוכנה בעברו ובעל רקע מחקרי בתחום האימות הפורמאלי, התמחה תחת שופט בית המשפט העליון אדמונד לוי. כיום, זיו הינו שותף במשרד גלסברג, אפלבאום ושות', עורכי דין ופטנטים, אשר מתמקד בתחומי הקניין הרוחני ובניהול סכסוכים בפני ערכאות שיפוטיות.
זאת כמובן רק מחצית מהתמונה כי למעשה מאז תחילת העשור הקודם האירופאים העבירו את שאלת הפטנטביליות של תוכנה (אמצאות מיושמות מחשב כפי שהם מכנים אותן) למסגרת של סעיף 56, הנוגע להתקדמות המצאתית. ואז אותם נימוקים הופכים כביכול ללגיטימיים. קשה לי לשים את האצבע בדיוק אם המפנה הזה צמח מהיבטים תורת-משפטיים או סתם מעודף פורמליזם כי אני לא ממש בקיאה בנבכי משפט הקונטיננט, אבל נראה לי שפרשנות תכליתית של סעיף 52 היתה מייתרת את האקרובטיקה המשפטית שעוררה את מורת רוחם של בתי המשפט האנגליים ובעקבותיה הצמיחה את ההפנייה חסרת התוחלת הזו של הנשיאה לשעבר.
ומזל טוב על הרישום בפנקס עוה"פ בשעה טובה.
שרון, תודה רבה על תגובתך.
אכן באירופה השאלה הוסטה מ-subject matter להתקדמות המצאתית.
אני חולק עליך שפרשנות תכליתית היתה פותרת את התסבוכת בצורה נקייה יותר, וזאת כיוון שאני לא סבור שצריך א-פריורית לפסול מראש פטנטים לתוכנה (אני מניח שקראת, אבל למקרה שלא – <a href="http://patent.glazberg.com/2010/03/software-patents.html>הפוסט הזה מסביר את עמדתי בתמצית באשר למתן פטנטים בגין אמצאות תוכנה</a>). אישית, אני חושב שהפתרון של האירופאים הוא פתרון סביר שמנסה להתמודד עם הקושי שנעוץ בתוכנה – תוכנה מערימה קשיים טכנולוגיים (ולא בכדי יש מהנדסי תוכנה) אבל לעיתים החידוש שבה אינו נוגע לטכנולוגיה כי אם לתוכן אליו היא מתייחסת. או במילים אחרות – לעיתים הפתרון של ממציא התוכנה הוא במציאת פתרון טכנולוגי חדש ולעיתים הוא בשימוש בפתרון טכנולוגי ידוע על תחום חדש.
אכן קראתי בזמנו ונטיתי להסכים עם רוב הדברים, ומשום כך התפלאתי קצת לראות שנסוגת מהם בהמשך (http://patent.glazberg.com/2010/07/blog-post_20.html) ואימצת את אותה עמדה דווקנית נוקשה שמדגישה את הצורה ולא את המהות. זה מזכיר לי את הפולמוס שהתקיים אי-אז בכמה מתביעות זכות היוצרים של אפל ברחבי העולם, האם תוכנה שהוטבעה בזכרון צרוב (ROM) מקיימת את דרישת הכתב. כבר יצא לי בעוונותי להיתקל בפטנט אירופי(!) – ודוק: פטנט, לא בקשה – שתבע תוכנית מחשב הכוללת קטע קוד לX, קטע קוד לY וקטע קוד לZ. האם אתה יכול לומר שקיים באמת הבדל עקרוני בין תביעה כזו לבין תביעת Beauregard "רגילה" (נשא-נתונים המגלם במוחשיות סדרת הוראות המסוגלות לגרום למחשב לבצע שיטה הכוללת צעדים X,Y,Z)?
נקודת המחלוקת פה שעליה נשתברו קולמוסים רבים כל כך היא פירוש התיבות "בתור שכזו" שבסעיף 52. מרגע שנפל דבר בוועדת הערר והוחלט שדי בכריכת השיטה עם מחשב או רשת תקשורת או נשא-נתונים וכל כיוצא-בזה כדי לצלוח את הסייג אזי כבר מתאיין המרחק מריקון הסעיף מתוכנו. גם על סעיף 54 לא ממש קשה לדלג בעזרת הצמצום הנכון. ובלשונם של הבוחן הותיק דניאל קלוזה ועמיתו שביקרו כאן לפני שנה (יש להקריא במבטא צרפתי כבד): "These two doors [art. 52&54] are plastic, only this one [art. 56] is concrete"
אני מודה שיש מקרים שגורמים לי להרהר האם תקיפתם במסגרת התקדמות המצאתית לא תהא כנה ואלגנטית יותר (כל מיני סוגים של אוטומציה או שקלול ציונים או תשאול ואחסון העדפות משתמש). מנגד מקרים כמו hitachi (T258/03) זועקים את האבסורדיות בגישה הזו. יש גם בעייתיות מסויימת בעיני בהעלאת השגה של חוסר התקדמות המצאתית בלי ציטוטים, שמוצדקת באופן דחוק בכך שהרכיבים הטכנולוגיים (מחשב, רשת וכו') ידועים לכולי עלמא ואילו מה שלא טכנולוגי ממילא לא תורם להתקדמות ההמצאתית. ואיך מבדילים בין השניים? אה, זה לפי מיהות בעל המקצוע… אז למה לא לעשות את הסינון הזה כבר במסגרת סעיף 52? לשם מה כל המעגליות הזו? אולי הייתי צריכה לדייק יותר ולומר "פרשנות תכליתית של התביעות" ולא רק של הסעיף; אם ברור שלב האמצאה הוא שיטה עסקית (למשל), ניסוח שכורך אותה במערכת מחשב לא צריך להעלות או להוריד.
את הסיפא של דבריך אני מתקשה לפענח, גם כי המושגים "תוכן" ו"תחום" הם שונים מאוד כפי שאני מבינה אותם, וגם כי לגבי המקרה השני "שימוש בפתרון טכנולוגי ידוע על תחום חדש" אין משהו ששולל אפריורית מתן פטנט, להיפך – אנו מכירים דוגמאות שבהן שימוש כזה הצדיק זאת (ראה פרשת לוח לייזר, או מקרה אספירין וקרטיה להתוויה רפואית שונה).
שרון, אני לא (חושב ש)שיניתי את עמדתי והתחלתי להעדיף צורה על תוכן. אני סבור שככל שמדובר בהמצאה שיש לה אספקט פונקציונאלי – היא ראויה להיות מוגנת בפטנט. תוכנה כשהיא אינה מוטבעת על דבר היא בבחינת חומר כתוב ותו לא, ובמצב כזה אני מוכן להחריג ממנה את ההגנה הפטנטית. הוראות ה-MPEP לעניין זה מעניינות למדי באשר הן אוסרות הכרה ב-computer listing כשהן לעצמן (ובמובנים רבים, כפי שציינתי, למעשה ה-MPEP קובע הסדר דומה אם לא זהה לזה שיש באירופה).
אני חושב שהקושי עליו את מצביעה – המעגליות הזו, כלשונך, הוא קיים, הוא אמיתי והוא כנראה גם לא כל כך פתיר. לעיתים אני משתכנע לרגע שאפשר היה לעשות את כל הבדיקה כבר בשערי עולם התוכן – אבל כל פעם שאני חוזר לשאלה של "מה האמצאה?" לצורך החלטה על כניסה בשער, אני נזכר ש"אמצאה" אינה בהכרח בעלת התקדמות המצאתית ולכן "ניקוי" אלמנטים ידועים אינו דבר שצריך להיעשות במסגרת הבחינה הזו.
באשר לסיפא של דבריי – קצת הוצאת אותם מהקשרם. שימוש חדש לדבר ידוע יכול להיות מוגן בפטנט. אך אם נשוב לעולם התוכנה נראה שהרבה פעמים אנו משתמשים ממש באותו הדבר לגבי "עולם תוכן" חדש. להחזיק רשימה של אנשים ברשימה מקושרת כבר עשו – אבל מה הנפקות לגבי שימוש באותה רשימה מקושרת על רשימה של רכבים?
לאחרונה אני מתחיל לחשוב שהתשובה לבעיה הזו צריכה לבוא מדוקטרינת ה-printed matter האמריקאית. אבל אלו רק מחשבות רגעיות שעוד צריך לעבד.
ועוד הערת סיום אחת – מישהו יודע מה קרה למבחן של "מועילה"? זה שהמבחן הוא קל למעבר, לא אומר שהמבחן שגוי.
הדוקטרינה הזו נפחה את נשמתה בארה"ב כבר בשנות התשעים בפרשת Lowry שסללה את הדרך לבורגארד, ואולי קצת חבל שכך כי בהחלט יש בה חן מסוים.
זה לא שבמובן הצר אתה לא צודק – כשם שיש ביטויים של התוכנה שהם גם אופרטיביים ("פונקציונליים" בלשונך) כלומר שבצירוף עם האמצעים המתאימים הם יביאו לתוצאה הרצויה, ישנם גם ביטויים לא-אופרטיביים, כמו תדפיסים או תרשימי זרימה או שורות הקוד לפני הידור או אנא עארף מה. כל זה טוב ויפה, אבל השאלה היא, אז מה? אני פשוט חוששת שההבחנה הזו לא מועילה. הרי אם שנינו מסכימים (כך נדמה לי לפחות או אני רוצה לקוות) שאלגוריתם עשוי להיות נושא לפטנט, לפחות מבחינת דרישת הסף של subject-matter, האם אופן הביטוי הוא מה שיכריע את הכף?
אם מה שאנחנו מחפשים אחריו הוא עקרון תיחום שיפריד בין אמצאות שעוסקות בטכנולוגיה לבין אמצאות שרק נתלות בה כקולב, מבחן החומר המודפס עם כל קסמו לא ממש מספק את הסחורה.
"ניקוי" אלמנטים ידועים בשלב בחינת טכנולוגיוּת התחום הוא אכן פרקטיקה שגויה – כך למשל אם המדובר הוא באמצאת קומבינציה (ר' פס"ד Hughes) אזי כשתגיע כבר לבחינת ההתקדמות ההמצאתית תיוותר עם חרס בידך. האמת היא, עם כל הצער שבדבר, שאין מתכון או דרך פשוטה כיצד להשיב על השאלה הסבוכה "מהי האמצאה". אבל אין ברירה אלא להמשיך לנסות.
אני מצטערת אבל ההבהרה שלך עדיין הותירה אותי מבולבלת – מה ההבדל שאתה רואה בין "עולם התוכנה" ל"עולמות תוכן" (ראיתי ששוב אתה משתמש במושג הזה בהקשר של "תחום", אז אני אמשיך להניח לצורך הדיון שהשניים חופפים) אחרים? גם הדוגמה שנתת היא לשימוש אנלוגי על-פניו אשר נעדר לכן, כנראה, התקדמות המצאתית. איני רואה סיבה שדוקטרינת השימוש השני תשנה את עורה כשנבוא ליישמה לגבי תוכנה. אם השימוש החדש כרוך בהתקדמות המצאתית לא צריכה להיות מניעה מהענקת פטנט. ואם נפרש את המושג "תוכן" כפי שאני מבינה אותו, כלומר כסוג מסויים של ביטויים לתקשורת בין-אישית, כגון תמלילים, תמונות, צלילים, וכל רצף ו/או לקט שלהם, אזי אין בינינו כל ויכוח שאמצאה שמהותה יישום טכנולוגיה ידועה עבור תוכן מסוים אינה כשירת פטנט.
לגבי הערת הסיום – דרישת התועלת מתפרשת בישראל לפחות באופן מצמצם השונה מעט מהמשמעות הרגילה והטבעית של המושג, המסתפק בכך שהאמצאה אכן עושה את מה שהיא מתיימרת לעשות (נדמה לי שפסק הדין הרלבנטי לכאן הוא זה שבעניין סאנופי). למעט מקרים קיצוניים של פרפטום מובילה או סתירה עם חוקי הפיסיקה, כמעט כל אמצאה לא תתקשה לעמוד בכך כפי שציינת בצדק.
שרון, נראה שאנו אכן רואים עין בעין. "עולם התוכן" שאליו כיוונתי הוא העולם אליו התוכנה מתייחסת (בדוגמה: עולם אחד – אנשים; עולם שני – רכבים). כלומר, למה הביטים של המחשב מתייחסים כשהם אומרים 0010101010111101. כפי שאת אומרת ובצדק – אמצאה שמהותה יישום טכנולוגיה ידועה עבור תוכן מסוים אינה כשירת פטנט.
בכל מקרה, קצת גלשנו בדיון שלנו. אם תרצי נוכל להמשיך בדיון פרטי.
כן אוסיף רק הערה פומבית אחת – לעניין הצורני שעלה לראשונה בתגובתך האחרונה – לעיתים אין מנוס, במיוחד בעולם המשפט, לדרוש עמידה בדרישות צורניות מסוימות. הצורה היא לעיתים ההתחלה של מהות. בפטנטים לצורה יש משמעות רחבת היקף. עצם צורת הביטוי של האמצאה כתהליך או כמכשיר יכולה לייצר תוצאות שונות מבחינת יכולת האכיפה וההפרה של הפטנט. זאת ועוד. אם נערבב בין השניים, נקבל תביעה שאינה כשירה לפטנט (לפחות לפי הדין האמריקאי), גם כאשר אין ספק שמבחינה מהותית האמצאה יכלה להיות כשירה לפטנט.
בשולי סוגיית התוכן שכחתי לציין שלגבי המיקום הגיאומטרי הנכון של השאלה אני נוטה לגרוס, על אף ספקות ולבטים מסוימים, שהוא שייך לכשירות הסף ולא להתקדמות המצאתית. נכון שאפשר גם לומר שמדובר ביישום מובן-מאליו, אבל כיוון שהאמצאה מתמקדת בסוג מסוים של תוכן נראה ששם יש לשים את הדגש וכל היתר למעשה טפל. אולי מהלך כזה נחזה במבט ראשון כלא לגיטימי, אלא שהחלופות מובילות במהרה להגחכה של כל השיטה, כשצירוף של אמצעים "טכנולוגיים" כמו נייר שקוף-למחצה ועיפרון מכשיר יצור חורג מהסוג של דרך ללימוד כתיבה תמה (דוגמה אמיתית מהסמינר עם האירופאים).
כמובן שאין בכוונתי לזלזל או להמעיט בערך הצורה, שממנה אנו ושכמותנו מוציאים את לחמנו. ומה שהיה על לבי בנושא כבר אמרתי לעיל.