ברקע האחרון בטרם סיים את תפקידו, הודיע רשם הפטנטים על מדיניות חדשה ברשות, אשר תיושם לאחר עזיבתו, ביחס לפטנטים על תוכנה.
כזכור, רשם הפטנטים הוציא בזמנו קול קורא לניירות עמדה מטעם הציבור ביחס לסוגיה של המצאות מבוססות מחשב. השאלה שעמדה במרכזו של הקול הקורא היתה:
"האם יש מקום לבחינה מחודשת של מדיניות רשות הפטנטים באשר לבחינת בקשות לפטנט בתחום התוכנה והחומרה?"
עתה, לאחר שעיין בעשרות ניירות עמדה, מן האקדמיה, מתעשיית התוכנה ומעורכי דין ועורכי פטנטים ומארגונים רלוונטיים (דוגמת נייר העמדה של עמותת המקור, אליו התייחסתי בעבר), קיבל הרשם את החלטתו ופרסם הנחיות חדשות בדבר בחינתן של בקשות פטנט המתייחסות לתוכנה.
ההנחיות הנוכחיות, הובאו בשלב זה ללא הנמקה או הסבר, ובצורה תמציתית ביותר, והן כדלהלן:
1. האמצאה כפי שהיא מוגדרת במערכת התביעות צריכה להיות בתחום טכנולוגי. דרישה זו נובעת מהוראות סעיף 3 לחוק הפטנטים, התשכ"ז – 1967 (להלן: "החוק").2. האמצאה נבחנת בכללותה מבלי להפריד את רכיבי התוכנה מרכיבי החומרה ומבלי להתמקד בתוכנה אלא בתרומת האמצאה ביחס לידע הקודם. תרומת האמצאה צריכה לבוא לידי ביטוי במערכת התביעות.3. האמצאה בכללותה צריכה להביא לתרומה שיש לה ביטוי ממשי בתחום טכנולוגי.4. תרומת האמצאה כפי שנתבעת בתביעות ביחס לידע הקודם צריכה להיות חדשה ובעלת התקדמות המצאתית, כנדרש בסעיף 3 לחוק. לחלופין, האמצעים (בכללותם) שבהם מגיעה האמצאה לאותה תרומה צריכים להיות חדשים ובעלי התקדמות המצאתית.5. אם התהליך הנתבע בבקשה אינו אלא הצעדים שהתוכנה מבצעת, האמצאה לא תהיה כשירה לפטנט. התוכנה כשלעצמה אינה ביטוי טכנולוגי, שכן התוכנה כשלעצמה מוגנת בחוק זכויות יוצרים.
במבט ראשוני בהנחיות, ולאור הסעיף האחרון, נדמה כי רשם הפטנטים נותר בגישתו השוללת מתן פטנטים על תוכנה. ברם, ראוי לשים לב למספר שינויים מהגישה הקודמת:
ראשית, הבחינה היא של ההמצאה בכללותה. אם בעבר נתנו רמיזות כי יש צורך לבחון מהו "עיקר ההמצאה" מקום בו מדובר בהמצאה היברידית, ולוודא כי עיקרה מצוי מחוץ לתחום התוכנה, חוזר בו הרשם מדרישה זו. ההמצאה כולה צריכה להיבחן כיחידה אחת ולבחון איזו תרומה זו מביאה ביחס לידע הקודם.
שנית, בדומה לדין האירופאי, דורש רשם הפטנטים כי תרומת ההמצאה תתבטא בתחום טכנולוגי. מעניין יהיה לראות איזו פרשנות משפטית יעניק הרשם בכדי למצוא ביסוס לדרישה זו בחוק הפטנטים.
לעניין זה אציין כי נדמה שגישתו זו של הרשם תמשיך ותחסום את דרכם של ממציאים של שיטות לעשיית עסקים, כפי שהיה בעבר. נדמה כי לדעת הרשם, מקום בו מדובר בשיטה עסקית, אפילו היא מבוצעת על ידי מערכת מחשב, הרי שאין מקום להעניק בגינה פטנט.
הרשם ממשיך בגישתו כי תוכנה אינה "ביטוי טכנולוגי" וכיוון שכך הוא גורס כי אם השיטה אינה אלא הצעדים שהתוכנה מבצעת, הרי שאין מקום להגנה פטנטית. אני ממתין בקוצר רוח להנמקה של קביעה זו, שעל פניה נראית לי חסרה. ומי שעיין בדעתי בדבר פטנטים בתוכנה בוודאי יודע כי איני מסכים עמה. אף שיש משהו לא הוגן בשיפוט קביעות ללא בחינת הביסוס וההנמקה שלהן, אני מתקשה להתאפק ואציין רק את הפגמים הניכרים על פניה של האמירה המופיעה בהודעה עצמה.
ראשית, אינני מבין כיצד ניתן לומר כי משהו אינו טכנולוגי כיוון שהוא מוגן בחוק זכות יוצרים. למען הדיוק – עיון בהודעת הרשם מלמד כי זהו בדיוק הנימוק אותו הוא מביא. חוק זכות יוצרים אינו מתייחס לשאלה הטכנולוגית בשום צורה, ובוודאי אינו מגדיר את המונח "טכנולוגי". מכאן שמבחינה לוגית הטיעון כי "כיוון שהתוכנה כשלעצמה מוגנת בחוק זכויות יוצרים" הרי ש"תוכנה כשלעצמה אינה ביטוי טכנולוגי" נראה לי פגום וחסר מהותית.
שנית, הרשם קובע כי "אם התהליך הנתבע בבקשה אינו אלא הצעדים שהתוכנה מבצעת, האמצאה לא תהיה כשירה לפטנט", והרי מושכלות יסוד הן כי תוכנה אינה מבצעת דבר. תוכנה היא ההוראה הניתנת למכונה אשר מבצעת אותה כלשונה. כיוון שכך, לעולם הצעדים אינם הצעדים "שהתוכנה מבצעת". האם ב"צעדים שהתוכנה מבצעת" מכוון הרשם לחישובים גרידא (mere crunching of numbers)? או שמא מדובר גם על תוצאות המוצאות ביטוי בפלט התוכנית דוגמת תדפיס נייר או תצוגת מחשב?
על נקודות אלו נאלץ לתהות, ולהמתין, בקוצר רוח – כבר אמרתי – לפירסום ההנמקה הרשמית.
זיו, איש תוכנה בעברו ובעל רקע מחקרי בתחום האימות הפורמאלי, התמחה תחת שופט בית המשפט העליון אדמונד לוי. כיום, זיו הינו שותף במשרד גלסברג, אפלבאום ושות', עורכי דין ופטנטים, אשר מתמקד בתחומי הקניין הרוחני ובניהול סכסוכים בפני ערכאות שיפוטיות.
השאלה היא מה משמעות הרישום של פטנט בישראל? ובכלל מה הטעם לרשום פטנט במדינה קטנה שכזו?
הרי מה שרשום בארץ לא תופס בארה"ב ובאירופה. בד"כ אם רוצים לרשום פטנט עושים את זה שם כדי שיהיה כיסוי יותר רחב.
או שאני טועה?
ארתיום, תודה על תגובתך.
פטנטים הם אכן זכויות טריטוריאליות, ומשכך פטנט ישראלי נותן הגנה רק לגבי השוק הקטן שלנו.
אתה צודק שאם צריך לבחור בין רישום בישראל לבין רישום בארצות הברית, על פי רוב יהיה עדיף ללכת על השוק האמריקאי.
בבחירת המקום בו כדאי לרשום פטנט נהוג להתייחס לשני איזורים: מקום הצריכה ומקום הייצור. במקום הצריכה אנו מעוניינים לחסום מתחרים מלשווק ואילו במקום הייצור אנחנו מונעים ממתחרים ליצור תחליף אותו יוכלו למכור במדינות בהן לא השגנו הגנה.
ישראל מהווה מעצמת היי-טק, ויש בה מספר רב של מרכזי מחקר ופיתוח של חברות בינלאומיות רבות, ומכאן שגישה אחת תהיה לחסום אותן מלפעול.
גם מבחינת כמות הצריכה שיש בישראל, יש כאן בהחלט שוק בתחומים מסוימים (מישהו אמר סלולאר?).
בנוסף, צריך לזכור גם את שיקולי עלות-תועלת: עלויות רישום ואכיפת פטנטים בישראל הם נמוכים משמעותית מאלו הקיימים בארצות הברית ובאירופה. כך שעל אף ששווי הזכות ברוטו הוא אולי נמוך יותר, גם "מחיר" השגתה נמוך בהתאם.
כתבתי הרבה ובעצם אולי סיבכתי דבר פשוט – אמרת נכון "הכיסוי" בארה"ב ובאירופה רחב יותר. אז אולי עדיף לרשום בארה"ב על פני ישראל, אבל יכול להיות שעדיף עוד יותר לרשום בשני המקומות…
שלום זיו, ותודה על הידיעה.
אני לא מסכים עם ארתיום; השאלה החשובה בעיניי היא לא אם כדאי לרשום פטנט בישראל, אלא איך משפיעה ההנחיה החדשה על מפתחי תוכנה (וטכנולוגיה בכלל) ישראליים. האם, למשל, יהיה קל יותר עכשיו לבעל פטנט־תוכנה אמריקאי להשיג, בהתבסס על הפטנט שיש לו, פטנט שתקף בארץ?
כמפתח תוכנה, אני מודאג מאד מייבוא הצרה של פטנטים על תוכנה, כפי שהם מיושמים בארה"ב, לארץ. אני די בטוח ששם, הם קידמו את עורכי־הדין הרבה יותר מאשר את הטכנולוגיה. לא הייתי רוצה לראות את זה קורה גם כאן.
שי, תודה על תגובתך.
שתי השאלות חשובות. האחת, מהצד של מי שמעוניין בהגנה הרחבה ביותר ודואג לשאלה של עלות-תועלת של פעולתו. והשנייה, מהצד של מי שמעוניין שחופש הפעולה שלו לא יוגבל.
רק הזמן יגיד אם יהיה שינוי מהותי בגישה של רשות הפטנטים לענייני תוכנה ומחשבים. אישית, אני לא מאמין שבישראל תהייה "אינפלציה" בתביעות על הפרה, אבל גם בעניין זה, עוד חזון למועד.
זיו, ראשית לא ברור לי על יסוד מה אתה מבסס ציפייה לנימוקים כאלו או אחרים שלדעתך בוא-יבואו ואני אשמח אם תפנה אותי לאסמכתא בנדון.
שנית בתור מי שליוותה לעיתים באופן פעיל אך לרוב בעיקר במבט נוגה מהצד את לידת העובר המונסטרואוזי הנוכחי, קשה לי להשתחרר מהתחושה שבסופו של דבר כל המהלך הזה שהובל על ידי כמה עורכי דין מהמגזר הפרטי שעוסקים בתחום (אני לא אזכיר שמות כדי לא לעשות להם עוד פרסומת אבל לך בודאי לא יקשה לנחש במי בדיוק מדובר) היה עניין פוליטי-יחצני ותו לאו.
נכון שמי שקורא החלטות שיוצאות מדי פעם מהרשות (בעצם יש בדיוק שלוש עד כה: מלינק מ-2004, תמיר מ-2006 וביוסנס מ-2009) עלול להיות מוטרד מהקו שעולה מהן, שלא רק שלדעתי הוא מוטעה לחלוטין מבחינה משפטית, ועוד יותר מכך הוא לא נדרש לצורך ההכרעה, אלא שמעל הכל, הוא בכלל לא נטען על ידי מי מהצדדים בהליך(!) – אולם מי שמעורב בהליכי הרישום בפועל מול מחלקת הבחינה יכול להעיד כי השטח מעלה תמונה שונה למדי בכל הקשור לטכנולוגיות מחשב, ודי לחכימא ברמיזה.
מי שרוצה בפטנט בישראל על יישום תוכנה לא צריך לחשוש ולא להתבייש, גם האגרה סה"כ אינה גבוהה ואת הנתח העיקרי של התשלום נוטלים עורכי הדין/הפטנטים, בין אם ההגשה בארץ ובין אם היא פרוביז'יונל בארה"ב. במקרה הכי גרוע הבקשה תסורב, אבל אז גם יהיו לכם נימוקים (שאני יודעת שזיו לפחות מאוד אוהב).
אז… שלא יעבדו עליכם! (כמאמר המשורר).
שרון, ההודעה עצמה הבטיחה, ואני מניח שמתוך כוונה לקיים: "הנימוקים למדיניות יחד עם נוהל הבחינה שייכתב בעקבות שינוי המדיניות יופצו עד סוף חודש ינואר 2011. עם הפצתם תיושם המדיניות החדשה ברשות הפטנטים. המדיניות תיושם בבקשות אשר בחינתן טרם הסתיימה במועד תחילת הודעה זו, 1.2.2011.".
צודק, my bad.
(למרות שלא הייתי תולה בהם יותר מדי תקוות. סביר יותר שיגידו כלום נוסף אך בהרבה יותר מילים)
"5. [...] התוכנה כשלעצמה אינה ביטוי טכנולוגי, שכן התוכנה כשלעצמה מוגנת בחוק זכויות יוצרים."
אכן משפט תמוה ולא מובן. זכות יוצרים לא שוללת כשירות פטנט או להיפך. אלו שתי אמות מידה נפרדות שמיועדות להגן על פנים אחרים של יצירתיות.
שלום זיו,
לא ממש כתגובה לפוסט, אלא באופן כללי יותר לנושא, אני רוצה להביא לתשומת לבך את הכתבה על Intellectual Ventures ומעלליה:
http://www.npr.org/blogs/money/2011/07/26/138576167/when-patents-attack
שי, תודה על ההפנייה.
הסיפור של IV ידוע ומוכר (ראה גם כאן על החזקה עקיפה בפטנטים וכאן על תביעות שהיא הגישה בעצמה). בעיניי טרולי פטנטים שכאלה מגבירים את סחירות נכסי הפטנטים, ובכך הם תורמים לערכם של הפטנטים. כיוון שכך, גדל העידוד המצוי בבסיסו של הרעיון לתת פטנט לממציא.
אני יכול לספר על לקוח שלי שיש בבעלותו פטנט המופר תדיר על ידי חברות גדולות מאוד. אין ללקוח שלי די משאבים להגיש תביעה ולהילחם בחברות הענק בבתי המשפט. במקום להגיש את התביעה, מכרנו את הפטנט שלו לטרול פטנטים שיש לו די אמצעים להגיש תביעה. בעניין שלו – טרול הפטנטים איפשר לממציא להנות מפירות המצאתו – הפירות שהמנגנון הפטנטי התכוון ממילא לתת לו.
השאלה האמתית היא האם ניתנים יותר מדי פטנטים שלא היו צריכים להינתן מלכתחילה. הסטטיסטיקה האחרונה שאני מכיר היא של כ-50% ביטולי פטנטים בבתי משפט. מדובר בכל הפטנטים, ולאו דווקא בתוכנה. עם זאת, לעיתים אין מקום להאשים את ה-USPTO במתן הפטנט, באשר מציאת הפרסום הקודם הרלוונטי עשוי לדרוש השקאת מאמצים ומשאבים רבים. בסופו של יום, השאלה לעניין הזה היא בעיקרה תקציבית. לאחרונה, הממשל הפדראלי אמר את דברו וביצע קיצוץ דרסטי בתקציב ה-USPTO, וחבל.