דונלד צ'יזם פרסם מאמר חדש ומרתק שחוזר להחלטה הראשונה בשלישית החלטות הפטנטים של בית המשפט העליון האמריקאי בעניין פטנטים בתוכנה. בעקבות פסק הדין בעניין בילסקי, בית המשפט למעשה החזיר את הגלגל לאחור וחיזק את מעמדם של פסקי הדין הללו.
צ'יזם חוזר ומנתח את פסק הדין בעניין בנסון. שם דובר על אלגוריתם להמרה של מספרים המקודדים בפורמט BCD למספרים בינארים טהורים, ונקבע כי מדובר ברעיון אבסטרקטי שחוסם שימוש ברעיון הבסיסי מכל יישום שהוא. כיוון שכך, נקבע, אין מקום להעניק בגינו פטנט. צ'יזם מתאר את הרקע לפסק הדין, מזכיר כי פסק הדין ניתן בחטף ועל ידי שופט שנטה כנגד הכרה בפטנטים על תוכנה. עוד מתברר, כי פסק הדין מסתמך על תקדימים תוך הוצאתם מהקשרם מבלי לנמק או להסביר. צ'יזם עושה עבודה טובה בניתוח פסק הדין, ותיאר הכשלים הלוגיים שבו, כמו גם הבלטת העובדה שפסק הדין, ממש בדומה לעניין בילסקי, מדגיש מה אינו מהווה המבחן לפטנטביליות במקום להגדיר בצורה פוזיטיבית וברורה מהו כן המבחן.
פסק הדין בעניין בנסון, שהוא קצר ורזה, תמיד היה נקודה לא ברורה עבורי. הקביעות המשפטיות שלו נראות הגיוניות לגמרי מחד, אבל היישום שלהן נראה משולל כל הקשר לטכנולוגיה שבה דובר, מאידך. תמיד ייחסתי את הכשל היישומי בחוסר ההבנה בתוכנה ובעובדה שהוא ניתן בשנת 1972, כאשר האנשים ברחוב, ובוודאי השופטים בבית המשפט, לא הכירו ולא הבינו את הפלא החדש הקרוי תוכנה.
צ'יזם, כאמור, טוען אחרת.
(המאמר זמין ב-SSRN: Patenting Intangible Methods: Revisiting Benson (1972) After Bilksi (2010))
זיו, איש תוכנה בעברו ובעל רקע מחקרי בתחום האימות הפורמאלי, התמחה תחת שופט בית המשפט העליון אדמונד לוי. כיום, זיו הינו שותף במשרד גלסברג, אפלבאום ושות', עורכי דין ופטנטים, אשר מתמקד בתחומי הקניין הרוחני ובניהול סכסוכים בפני ערכאות שיפוטיות.
האינטואיציה שלי לגבי המקרה שנדון בבנסון (שמעולם לא קראתי במלואו אלא רק כציטוטים שהובאו במסגרת פסקי דין מאוחרים יותר) היא שגם אם הוא היה צולח את מבחן הכשירות הסטטוטורית הוא היה צריך ליפול על היעדר התקדמות המצאתית (למרות שבאותם שנים אפשר לתאר שהיה קושי לא מבוטל להביא ציטוטים מתאימים, אבל קושי ראייתי לא צריך לפגום במהות).
יש כידוע הרבה חוסר בהירות סביב הנקודות הללו והגבול הדק ביניהן, בארה"ב זה עלה למשל בעת האחרונה ב-Comiskey שקדם לבילסקי (ותוקן באופן עקום-משהו בעקבותיו), ובאירופה בכלל הוצתה מהומה רבתי בין הבריטים והקונטיננט בעקבות ניתוחים מהסוג שנערך ב-Hitachi (שחייבים להודות שמדובר שם בכתיבה משפטית מבריקה בין אם מסכימים למתודה ובין אם לא).
לא פעם נראה שמועלית טענת אי כשירות מושא האמצאה כשלמעשה הבעיה האמיתית היא חוסר התקדמות המצאתית, וגם להיפך – לעיתים ממהרים לדלג על השלב הראשון רק כי התביעה מאזכרת אלמנט כמו מחשב, רשת תקשורת או נשא-נתונים, ומפליגים בדמיונות על בעל המקצוע או באבחנות מאולצות ומעגליות כמו "רכיבים לא טכניים המהווים חלק מהבעיה ולא מהפתרון" (Comvik), כשכל מה שצריך להגיד הוא שעיקר האמצאה מצוי מחוץ לתחום.
שרון, אני ממליץ לך בחום לקרוא את בנסון. הוא קצר מאוד (2-3 עמודים), ואין מה לעשות – מדובר באחד מפסקי הדין המרכזיים בתחום.
בהעדר ביסוס חוקי לטענה כזו, אני לא מסכים לתפיסה של "עיקר ההמצאה". באופן פרטני, הדבר קשה במיוחד בארה"ב שם כלל אין דרישה שההמצאה תהיה בתחום טכנולוגי.
שנית, מהו עיקר ההמצאה ובאיזה תחום היא? באיזה תחום מצוי הפלס? מה לגבי כסא? האם עיקר ההמצאה במושב הזה הוא בתחום או לא? ומה לגבי כיסוי להגה?
אני חושב שככל שמכניסים שאלות כאלה – שאין עליהן אף פעם תשובה אנליטית, חדה וברורה, מוסיפים אי ודאות לממציאים, לבעלי פטנטים ולציבור בדבר זכויותיהם וחובותיהם, והדבר אינו משרת את האינטרס הציבורי.
זיו, נדמה לי ששנינו מסכימים שאין שום טעם בקביעת כללים נוקשים מראש, ויש לדון בכל מקרה ומקרה לגופו. לפיכך השאלות המתריסות האלו לגבי איך ראוי לסווג חפץ כזה או אחר, מבלי שיש כל מידע מוקדם אודות התפקודיות הקונקרטית שלו, אינן במקומן. מה גם שמדובר (וכנראה שלא במקרה) בדוגמאות "קלות" יחסית מתחום המכניקה שמעולם לא היה שנוי במחלוקת, כמו שהכימיה היתה בעבר או כמו שהתוכנה וגם חלק מהביולוגיה או הפארמה בימינו (ראה למשל הויכוח סביב אלנדרונט וכשירות של משטר מינון). עוד נדמה לי, שלמרות ההתנגדות הרפלקטורית שלך למינוחים כמו "עיקר האמצאה", גם לגבי אי-כשירות של אמצאה מהסוג שנדון למשל ב-Hitachi (שכל החידוש שם התמצה בטוויסט על מכרז הולנדי, היינו שיטה עסקית, והעובדה שדובר על מימוש מקוון היתה טפלה, הואיל וכל רכיבי המחשוב והתקשורת לרבות התפקודיות שלהם היו סטנדרטיים), אין בינינו באמת ויכוח.
לגבי חוסר הוודאות, זה אכן מצער עבור המבקשים והציבור אבל הרי ברור שבשלב כזה או אחר השאלה חייבת להישאל, כי בכל זאת יש תנאים לקבלת פטנט ולא כל דבר עובר.
נדמה לי שהבעיה האמיתית שמטרידה אותך – ולצערי גם אותי – היא שישנן בפסיקה הרבה אמירות שהן גורפות מדי, לא מדוייקות ונובעות לא פעם מבורות או מאג'נדה פוליטית, כמו שהמאמר טוען שקרה בבנסון. נראה לי גם שחוסר אחריות שיפוטי כזה אינו ייחודי דווקא לסוגיית התוכנה והפטנטים אלא עניין מערכתי. אפשר רק לקוות שלפחות ביחס ללשכה עם התחלפות הפרסונל תהיה גם החלפת דיסקט ויהיו פוסקים יותר קשובים ויותר זהירים, שישכילו להכיר במציאות הטכנולוגית והכלכלית הנוכחית.
בית המשפט למעשה החזיר את הגלגל לאחור וחיזק את מעמדם של פסקי הדין הללו.
מצטער מכל הטענות, אני לא הבנתי אז מה בסוף המסקנה?
מה בסוף המדיניות של בתי־משפט בארה"ב?
אולי אני מתקשה להבין את השפה שלך אבל איכפת לך לסכם את הנאמר ל"פשוטי העם"
ובכן, כעת כשנתפניתי לקרוא את פסק הדין המלא בעקבות ההפצרה, עליי לציין בצער כי לא רק שזה לא חידש לי הרבה שכן הציטוטים שכבר הכרתי, מסתמא, הם בעצם רוב ה"בשר" של המסמך הלקוני הזה, אלא שהעיון בתמליל המלא לרבות נוסח שתי התביעות רק אישש את עמדתי הראשונית.
קודם כל מבלי קשר לטכנולוגיה המסוימת שנדונה ויישום הקביעות המשפטיות לגביה, אני אישית מתקשה לכנותן "הגיוניות". הפירכות שבהנמקה ובמהלך הטיעון שהיא נוקטת הן בולטות לעין ומבחינה זו אני מתארת לעצמי שלצ'יזם היתה עבודה די קלה לעשות ממנה צימעס (בהזדמנות אני אקרא גם את מה שהוא כתב).
בתמצית, בית המשפט אומר שהאמצאה הנתבעת היא כל כך כללית, וניתנת ליישום בכל כך הרבה הקשרים שונים, שלהעניק פטנט בגינה יהא שקול למתן מונופול על רעיון, דבר המנוגד להלכות קודמות.
אבל הנימוק הזה סתור מתוכו: עצם העובדה שייתכנו שימושים רבים ומגוונים שאינם מוגבלים למצב עניינים נתון לא הופך את האמצאה ל"רעיון". זה נכון שיש להיזהר ולא להעניק מונופול רחב יותר ממה שהממציא המציא, אבל הכלליות או העובדה שהבאים אחריו בתור אולי יהיו חסומים על ידי הפטנט שלו ויאלצו לבקש ממנו רישיון, לא אמורה לעמוד בעוכריו. הדין בהחלט מכיר במצבים כאלו ובעת הצורך גם מקנה כלים להתמודדות עימם (למשל סעיף 121 לחוק הפטנטים אצלנו).
לגבי העניין עצמו: קריאה מדוקדקת של שתי התביעות שבמחלוקת המובאות כנספח בסוף פסק הדין מעלה כי הצעדים המנויים בהן הן לא יותר מביצוע של חלוקה ב-2 עם שארית – מחפשים את האחד משמאל, מוחקים וכותבים מימין 101 שזה בבינארית מדוברת חמש.
בכל הכבוד, קשה לי להאמין שעד שנת 1972 כשאדון בנסון הגיע עם החידוש המרעיש הזה, מתכנתי המחשב ברחבי העולם עמדו נבוכים ולא ידעו איך להמיר מספר עשרוני לבינארי (ואגב, גם בנקודה זו טעה השופט המלומד, שכן שישנה לפחות עוד דרך אחת שונה בתכלית לביצוע ההמרה האמורה מזו שבנסון תבע).
ארתיום, תודה על תגובתך.
אתה צודק, שאנחנו מתפלפלים קצת מפה ומשם ולפעמים השורה התחתונה קצת הולכת לאיבוד.
בארה"ב – גם פטנטים על המצאות שהן בעיקרן תוכנה תופסות, ובלבד שהן לא ייתפסו כדבר אבסטרקטי.
הביקורת היא שאף אחד לא מסביר איך מזהים מהו דבר אבסטרקטי, אבל בעולם התוכנה הדבר יחסית פשוט – ברגע שיש שם מחשב שמבצע דברים, גם אם מדובר בדברים שהתוכנה אומרת לו לבצע, אין מדובר בדבר אבסטרקטי.
מקווה שהשורה התחתונה (מלווה ב-disclaimer ענק שזה הפשטה של עניין מסובך) עוזרת לך
שרון, בעיניי ההיגיון הוא שאנחנו לא נותנים פטנטים על אמיתות. אמיתות קיימות בעולם והן מתייחסות להרבה נושאים שונים. מי שמבקש בלעדיות על עניין כזה, עניין אבסטרקטי, אמת מוחלטת שניתן להחיל אותה בנושאים שונים, מנסה למעשה לקבל פטנט על רעיון ולא על המצאה.
בזה יש היגיון (לפחות בעיניי).
אבל בפועל, ההמצאה הזו, לפחות כפי שהיא מובאת בתביעה מספר 1, היא בערך הדבר הרחוק ביותר מרעיון אבסטרקטי – שהרי מצוטט שם רכיב חומרה ברור (רגיסטר ). ולמי שתוהה – העניין הזה היה ידוע כבר אז ועמד לנגד עיניו של בית המשפט (ראו את ההחלטה בערכאה הקודמת (CCPA)).
והנה שוב דוגמה לדברים שנשמעים נהדר ברמה הרטורית אך ברמה המעשית הם חסרי פשר לחלוטין. מה זה "אמת מוחלטת"? האם יש אמת "חצי מוחלטת"? האם "אמת יחסית" היא כשירת פטנט?
כפי שהערת רק תגובה אחת קודם ובצדק רב, המבחן של "רעיון אבסטרקטי" הוא מניפולטיבי למדי, ובעצם בכל הפעמים שהוא הוזכר בחצי פה בפסיקה לא ניתנה לו שום קונקרטיזציה ראויה (ואם Comiskey נראה בהתחלה כמו צעד בכיוון הנכון, אז בא Bilski והרס הכל).
עוד אתה כותב שם כי "ברגע שיש שם מחשב שמבצע דברים, גם אם מדובר בדברים שהתוכנה אומרת לו לבצע, אין מדובר בדבר אבסטרקטי" – דומני שמדובר בעמדתך האישית ולא במה שבתי-המשפט האמריקאיים אומרים, וראוי היה להבהיר זאת. למיטב הבנתי גישה זו לא נתקבלה שם. למעשה על פי התמצית של בילסקי בעליון שבידי, ההיפך הוא הנכון:
Petitioners seek to patent both the concept of hedging risk and the application of that concept to energy markets. Under Benson , Flook , and Diehr , however, these are not patentable processes but attempts to patent abstract ideas. Claims 1 and 4 explain the basic concept of hedging and reduce that concept to a mathematical formula. This is an unpatentable abstract idea, just like the algorithms at issue in Benson and Flook .
ספציפית במקרה של בנסון גם אני סבורה כמוך שאלגוריתם כזה אינו "רעיון אבסטרקטי" והיה צריך להיכלל בקטיגוריה הסטטוטורית של "תהליך". אמנם איני מתיימרת לקבוע מהו המבחן "הנכון" אולם לטעמי אוסף הצעדים הללו מהווה אכן שיטת ביצוע בתחום טכנולוגי (=קידוד), פתרון טכני לבעיה טכנית בדומה לאלגוריתם ההצפנה RSA או אלגוריתם הדחיסה ZIP שלדעתי פטנטביליים ונראה לי שלגביהם לפחות יש הסכמה רחבה.
עם זאת אני גם סבורה, כנראה בניגוד אליך, כי האמצאה של בנסון היתה צריכה ליפול על היעדר חידוש או התקדמות המצאתית. הבעיה שלה זה לא שהיא מופשטת אלא שהיא פשוט טריביאלית בטירוף! וזו לא "חוכמה שבדיעבד" אלא משהו שברור לכל סטודנט שנה א'.
על המבחן האחר שאתה מציע (ציטוט רגיסטר) כבר נשפכו קיתונות של ביקורת בפס"ד אירוטל, שם הוא מכונה "any hardware" ולכן אני יכולה לקצר היכן שאחרים האריכו. שוב, בגדול, זאת הגישה כיום באירופה, שמעדיפה לסנן הכל דרך הברז של התקדמות המצאתית ולא להסתבך כביכול עם החריגים של Article 52. אני אישית חושבת כמו הבריטים שהגישה הזו בעייתית, כי היא לא באמת מתגברת על הקושי אלא רק מגלגלת אותו שלב. השאלות של "טכנולוגי/לא-טכנולוגי" עדיין מחייבות התמודדות כשבוחנים את "תרומת ההמצאה", רק שהאירופאים חשים כנראה יותר בנוח לעשות את זה במסגרת סעיף שמזכיר את "בעל המקצוע הממוצע" שאז זה נראה להם לגיטימי לדבר על "פתרון טכני לבעיה טכנית" ולא רק "אמצעים טכניים". להגנתם ייאמר שההצעה של הבריטים לא הרבה יותר טובה – המבחן של אירוטל השאיר את הערפול על כנו פחות או יותר, כפי שהפסיקה המאוחרת מדגימה.
שרון, זה לא הוגן. ארתיום ביקש ממני שורה תחתונה לגבי פטנטים בתוכנה ואת לקחת אותה כאילו הבאתי תורה מסיני. (ועוד רשמתי Disclaimer!).
הוספה של מחשב כפותר את בעיית הרעיון האבסטרקטי היא לא רק דעתי. זו ההנחיה של ה-USPTO. (ראי כאן). ומהניסיון שלי, זה בדרך כלל לימיטציה שבעקבותיה הבוחן האמריקאי חוזר בו מהדחייה לפי 101.
ובאשר לתביעות למוצר תוכנה, כל מה שנדרש הוא לצטט non-transitory computer readable medium.
ואגב, בילסקי הרבה פחות רלוונטי לעניין הזה מאחר והתביעות שם לא התייחסו לשיטה ממוחשבת. זו היתה שיטה לעשיית עסקים "טהורה". למעשה, בקהילה היה ברור לכולם שההמצאה של בילסקי כשלעצמה היא לא פטנטבילית. השאלה שכולם שאלו היתה – מה המבחן בו היא נכשלת?
ודבר אחרון – אין לי מושג מה היה הידע הקודם לפני ארבעים שנה, אז אני חושב שאין לי את הכלים להתייחס לחדשנות או להתקדמות ההמצאתית של בנסון. זה לא שאני חולק עליך בנוקדה הזו. בהעדר ידע, אין לי דעה.