 |
|
הפטנט האמריקאי.
עכשיו יש לו אח ישראלי
|
ביומן הפטנטים שפורסם ביום 30.06.11 (יומן הפטנטים והמדגמים 06.11) התפרסם דבר קיבולה של בקשה לפטנט מספר 207,660 ששמה "WWW addressing", לטובת חברת נטקס. ההמצאה נשוא הבקשה היא ההמצאה המפורסמת של נטקס, אשר בחינתה בארצות הברית ערכה למעלה מ-10 שנים, ולכשנתקבלה לבסוף שם, בשנת 2009 (פטנט ארה"ב 7,596,609), הגיבה מנייתה של נטקס בזינוק חד של 144% בשווייה.
בבסיס ההמצאה שיטה בתוכנה הכוללת קבלת טקסט שהוכנס לדפדפן (והכוונה בעיקר לשורת הכתובת), מציאת הכתובת המתאימה ביותר לטקסט שהוכנס והתייחסות אליה כאל כתובת שהוזנה לדפדפן. כלומר, אין ספק כי מדובר במקרה מובהק של פטנט בתוכנה.
כזכור, בשלהי כהונתו של הרשם הקודם פורסמו הנחיות חדשות באשר לפטנטים בתוכנה אשר קבעו מפורשות: "אם התהליך הנתבע בבקשה אינו אלא הצעדים שהתוכנה מבצעת, האמצאה לא תהיה כשירה לפטנט". כלומר, בניגוד להנחיות החדשות ובניגוד למדיניות המוצהרת, אנו עדים להמצאות תוכנה מובהקות הזוכות להגנה פטנטית בישראל. לטעמי, עניין לנו באחת משתיים: טעות בבחינת הבקשה הפרטנית הזו, או סטייה חדה מהמדיניות המוצהרת..gif)
אמת, אין מדובר במקרה היחיד, ואף לא ביומן הפטנטים הנוכחי, שבו ניתן פטנט על המצאת תוכנה. אך כאשר מדובר בסטייה מהמדיניות המוצהרת במקרה בעל פרופיל חשיפה גבוה, נראה בעיניי כי מדובר בפעולה כמעט הצהרתית על מדיניות דה-פקטו המכירה בפטנטביליות של פטנטים בתוכנה.
כאמור, מדובר בפטנט מפורסם ומוכר עד מאוד (אשר מעבר להשלכות שלו על שוק ההון, אף זכה להתייחסות ולביקורת בנייר העמדה מטעמה של עמותת המקור (ראו ביקורת שלי)). אני מאמין כי גם רשות הפטנטים, כמותי, זיהתה את הפטנט אך משמו, ואם לא כך אזי שבוודאי שמקריאת תוכנו. ברי, כי קיבול בקשת פטנט כל כך מפורסמת, אשר מהווה את אחד מיסודות הערך של חברת נטקס הישראלית, יתפרסם ברבים, ומשכך אני מאמין כי בחינת הבקשה נעשתה בזהירות מיוחדת (אף אם נעשתה, כפי שנראה על פניו, בהתבסס על ההסדר הקבוע בסעיף 17(ג)). ההחלטה לקבל את הבקשה, ולא לדחות אותה על סמך סעיף 3 לחוק הפטנטים מחמת היותה מתחום שאינו טכנולוגי, כפי שקובעות ההנחיות החדשות, כמוה, בעיניי, כהצהרה על מדיניות שונה מזו שנקבעה בהנחיות, ולפיה ישנה הגנה פטנטית על תוכנה גם בישראל.
כאמור, הבקשה קובלה, וכעת היא פורסמה ברבים. בתקופת הפרסום ישנה אפשרות כי מי מהציבור יתנגד לבקשה, ובין היתר מחמת אי עמידתה בדרישת הקבועות בסעיף 3 לחוק. בין אם מדובר בחברה מתחרה, כגון גוגל או מיקרוסופט, שהדפדפנים שלהן מפירים, ככל הנראה, את הפטנט, ובין אם מדובר בגוף המעוניין בדחייה עקרונית של מתן פטנט על תוכנה בישראל, נדמה לי שמדובר במקרה שיכול להיות מקרה בוחן טוב ומעניין לבחינת סוגיית ההגנה על תוכנה באמצעות פטנטים בישראל.
זיו, איש תוכנה בעברו ובעל רקע מחקרי בתחום האימות הפורמאלי, התמחה תחת שופט בית המשפט העליון אדמונד לוי. כיום, זיו הינו שותף במשרד גלסברג, אפלבאום ושות', עורכי דין ופטנטים, אשר מתמקד בתחומי הקניין הרוחני ובניהול סכסוכים בפני ערכאות שיפוטיות.
האם שלחת שאילתא ספציפית לרשם, או שכל הניתוח מבוסס על פרשנות שלך?
אנונימי, לשאלתך, לא פניתי לרשות הפטנטים בעניין זה. כפי שכתבתי, עובדת קיבול הבקשה מתפרסמת ברבים (ביומן הפטנטים), כמו גם ההנחיות של הרשות באשר להמצאות בתוכנה. המשמעות של הסתירה בין ההחלטה הקונקרטית להנחיות הכלליות נתונה לפרשנות, ואני הבאתי את פרשנותי שלי.
מקריאה מרופרפת בנייר הפטנט, נראה שלא כתוב שם שצריך להתקין תוכנה כלשהי על הדפדפן. כלומר אם זה אכן המצב, אפשר לטעון שנטקס מעולם לא מימשו אותו כי הם לא פיתחו דפדפן אלא תוכנה חיצונית שמעבירה את התעבורה דרכם.
האם ידוע על פעילות מצד netex במטרה לבלום את התפתחות הדפדפנים ולמנוע מהם שימוש חופשי בתכונה של גישה ישירה לאתרים באמצעות הקלדת מילות מפתח בשורת הכתובת?
תומר, תודה על תגובתך.
פטנט היא זכות למנוע מאחרים לנצל את ההמצאה, ואין הכרח שבעל הפטנט ינצל אותה בעצמו. לכן, השאלה מה נטקס עושים בפועל היא לא רוולנטית.
כך או כך, מאיך שההמצאה מוגדרת בתביעות, נראה לי שאפשר בקלות לטעון שזה מכסה תוסף לדפדפן.
עד כמה שידוע לי, ולפי ההודעות של נטקס לבורסה, הם בוחנים באמצעות עורכי דינם את האפשרויות השונות למימוש זכויותיהם.
יש נקודה אחת שמוצנעת בניתוח שלך והיא שמדובר בבקשת חלוקה, שהבקשה ממנה היא הופרדה קובלה עוד לפני שפורסמו ההנחיות. האם זה אכן משנה? לא בהכרח; אך מה שכן בטוח הוא שמי שחפץ בהחלטה עקרונית בסוגיה, ממש לא היה חייב להמתין עד הלום – אם כי, ניסיון החיים וגוף הפסיקה הקיימת בארץ ובחו"ל מלמדים כי ספק רב אם היה בכך כדי להסיר את אי הבהירות או שמא אך להוסיף עליה.
באשר ל"סטייה מהמדיניות" ולמשמעויותיה – סבורני כי ראוי היה לגלות משנה זהירות ואיפוק בטרם הובררו העובדות כל צרכן, וזאת מהטעמים הבאים, שמקצתם טכניים ומקצתם מהותיים:
ראשית, ישנה מידה לא מבוטלת של ערפל לגבי כניסתה של המדיניות האמורה לתוקף, בין בתאריך 1.2.2011 שיועד לכך ובין בכלל, שכן ההודעה קבעה במפורש כי היא תיושם עם הפצתם, עד סוף חודש ינואר 2011, של הנימוקים לה ונוהל בחינה שייכתב בעקבות השינוי; הואיל ופרסומם של הללו נדחה למועד לא ידוע, ניתן לגרוס כי לא ניתן להפעיל את ההנחיות – בין מן ההיבט הלשוני האמור ובין מן ההיבט הפונקציונאלי – כל עוד לא נתמלאו התנאים בהם הותלתה תחילתן.
שנית, הנחיות מינהליות – שזוהי הקטיגוריה הנורמטיבית אליה משתייכת המדיניות האמורה – הן מעצם הגדרתן כללים גמישים אשר ניתן, ולעיתים אף קמה חובה, לסטות מהן במקרים מתאימים. כמובן, על הרשות הראיה להצביע על הנימוקים המצדיקים את הסטייה; אולם לא ניתן לשלול מראש ובאופן גורף קיומה של אפשרות כזו.
לבסוף, בדיקה בתיק הבחינה – הפתוח לעיון הציבור מכוח סעיף 168 לחוק מעת פרסום הבקשה לפי סעיף 26 – עשויה להעלות כי הודעת הבוחן לפני קיבול הבקשה – הפעולה המינהלית שבה מסתיימת, רשמית, בחינת הבקשה – נשלחה לפני תחילתה כביכול של המדיניות החדשה, ועל-כן היא מוחרגת מתחולתה לפי לשון אותה הוראה.
שרון, תודה על תגובתך.
העלאת מספר נקודות. אתייחס אליהן כסדר העלאתן.
לטעמי, היות הבקשה בקשת חלוקה מבקשה שקובלה בעבר אינה מן העניין. מדובר בבקשה לפטנט בגין המצאה שונה, ודינה להיבחן (כפי שגם את רמזת) על פי המבחנים הרגילים ובכלל אלו זה המצוי בסעיף 3 לחוק הפטנטים.
באשר לשינוי המדיניות – צר לי, אך לא אוכל להסכים איתך בנקודה זו. כלל הציבור מחפש אחר מעט ודאות. רשות הפטנטים הוציאה את הנחיותיה, לאחר בחינה ממושכת, הנחיות אשר תואמות את ההחלטות הקודמות השיפוטיות שניתנו ברשות. הייתי מצפה שהרשות עצמה תנהג על פי הצהרותיה.
דעתי על ההנחיות הללו ידועה, ולא חסכתי מהן את ביקורתי. אך לאחר שההנחיות נקבעו, ראוי כי הרשות תעמוד בהן או לפחות תכריז על ביטולן.
אמת, ניתן לטעון כי ההנחיות לא נכנסו לתוקף מהטעמים שאת הצגת, אך אלו טעמים טכניים ולא מהותיים. כפי שאת מציגה – מדובר בהנחיות מנהליות ולא בדין מחייב. כלומר, כניסתן של ההנחיות אינה משנה את הדין. מכאן שלמועד הכניסה לתוקף של ההנחיות אין כל נפקות לענייננו. בקשה שניתן לקבל אותה לפני ההנחיות – יש לקבל אותה גם לאחריהן, ובקשה שאין לקבלה אותה לאחר ההנחיות – אסור שתתקבל לפניהן.
באשר לאפשרות הסטייה מהמדיניות – כמובן, שהצדק עמך. אך כאשר מדובר בהנחיה המבהירה את הפרשנות החוקית של רשות הפטנטים לסעיף 3 לחוק, וקובעת חד משמעית כי "אם התהליך הנתבע בבקשה אינו אלא הצעדים שהתוכנה מבצעת, האמצאה לא תהיה כשירה לפטנט", קשה לי לראות כיצד שיתקבל פטנט כמו זה, ונוכל להתייחס להנחיות ברצינות. סטייה מהמדיניות צריכה להיות במקרים יוצאי דופן, ולא במקרים ה"רגילים".
אם נבחן לרגע את הבקשה שקובלה ואת התביעה הראשונה בה, ניווכח כי היא כוללת שלוש לימיטציות: הראשונה – הספקתה של יישות תרגום הכוללת תוכנה לקבלת מידע; השנייה – יישות התרגום מחליטה על כתובת אינטרנט; והשלישית – יישות התרגום שולחת את כתובת האינטרנט לדפדפן. אם התביעה כאן אינה "אלא הצעדים שהתוכנה מבצעת" כלשון ההנחיות, לא אדע מהי שיטה כזו.
ולעניין מועד הקיבול: לא טרחתי לבדוק נקודה זו, אך ספק בעיניי אם אכן הבקשה התקבלה לפני 1.2.2011. נטקס הוציאה הודעה מיידית לבורסה בחודש אפריל על הקיבול, וחזקה עליה כי עשתה כן מיד עם היוודע לה דבר הקיבול. אף אם לקח לעורכי הפטנטים שלה זמן לעדכן אותה, נראה לי שלא יהיה מדובר בחודשיים שלמים. עם זאת, כמובן, שאם מישהו הסתכל בתיק הבחינה ויודע שהמצב הוא אחר – אשמח לשמוע על כך.
אין חולק שהנחיות שרשות מינהלית קבעה לעצמה, בין במקרה הנדון ובין בכלל, נועדו שינהגו על-פיהן. דא עקא שבשלב זה לא ברור מה זה אומר בדיוק – לרבות בשאלת התחילה הנ"ל, המצטיינת בעמימות שאינה נופלת מזו של העקרונות שנמנו, כמבואר לעיל ולהלן.
עוד משהו שראוי להבהיר הוא שהנחיות, כפי שמן, נועדו להנחות את שיקול דעת הרשות בבואה להחליט לגבי מספר רב של מקרים דומים. אמנם, נורמטיבית הן לא משנות את הדין – כי הדין ממילא הקנה לרשות את שיקול הדעת תוך יצירת מיתחם שבמסגרתו כל קו פעולה שתנקוט הוא חוקי – אולם מבחינה מעשית, אם ההנחיות נועדו כמו במקרה הזה להנחות את שיקול דעת הרשות אלו סוג בקשות יקובלו ואלו יסורבו, אזי ברי כי לא יהיה זה נכון לומר שבקשה שהיתה מתקבלת או מסורבת לפני ההנחיות תתקבל או תסורב, בהתאמה, גם לאחריהן.
הטיעון שהצגתי בעניין הפעלת ההנחיות בלא הנימוקים והנוהל או חוסר האפשרות לכך (אגב, מבלי לנקוט עמדה בשאלה לגופה) הוא היקש מההלכות הפסוקות של המשפט המינהלי בסוגית הפעלת חוק ללא תקנות, וייאמר מיד שהגישה בעניין זה אינה אחידה. מה שיש לגביו פחות או יותר הסכמה הוא כי "שאלת יישומו של חוק טרם שהותקנו תקנות הנדרשות לביצועו, תיגזר מלשונו של החוק, מבנהו, מטרתו והמכשלה הצפויה לציבור מאי התקנת התקנות" (בג"ץ 28/94 צרפתי) כאשר משם מתחילה ההתפצלות: חלק מגיעים למסקנה שאפשר וחלק שאי-אפשר ושפעולה כזו תהיה לא חוקית וחורגת מסמכות – וזאת, לעיתים קרובות, לגבי אותו חוק עצמו ממש…
לשיטתך המקרה הזה משתייך לסוג הראשון וזו כמובן עמדה לגיטימית שאף ניתן למצוא לה תימוכין בלא מעט מפסקי הדין הללו כאמור, אולם היא אינה מתחייבת, כפי שניסיתי להראות, ויש ביסוס לא פחות מוצק לעמדה ההפוכה בכמה מאותם פסקי דין ובעוד אחרים.
יתר על כן, אפילו בהנחה שאכן ה"חוק" (המדיניות) בענייננו ניתן להפעלה בלא "תקנות" (נימוקים ונוהל בחינה) – האמנם תוכל לומר באמת ובתמים כי הינך מתקשה לראות כיצד ניתן ליישב את מתן הפטנט דנן עם הקביעה החד משמעית "אם התהליך הנתבע בבקשה אינו אלא הצעדים שהתוכנה מבצעת, האמצאה לא תהיה כשירה לפטנט", בתור מי שכרסו עמוסה לעייפה בפסיקה אירופית אודות צמד המילים התמים "as such"? האם הצירוף "אינו אלא" לא נורא מזכיר לך אותן? האמנם לא ניתן, עם עוד קצת מאמץ פרשני, לקרוא לתוך ההוראה הנ"ל את מבחן ה-technical character או איך שהם לא קוראים לו עכשיו ב-EPO?
לסיכום נקודה זו, דומה שלא יהיה זה מוגזם לומר שהודאות בסוגיה קשה ומורכבת זו היא כרגע מאיתנו והלאה – עורכי פטנטים, בוחני פטנטים וציבור כאחד.
הנקודה האחרונה שאתה מעלה חושפת עוד פער מעניין בין החוק לפרקטיקה, שלמרות שהוא מדבר בכל מקום בלשון של "הבוחן יקבל… יודיע דבר קיבולה למבקש… יפרסם את דבר הקיבול" וגו' כך שאפשר היה לחשוב שמדובר על שני דברים שונים, מסיבה עלומה הגישה (שמא נאמר, הפרשנות) הרווחת היא שמועד הקיבול אינו המועד שבו אישר הבוחן את הבקשה לרישום, אלא המועד שבו היא פורסמה ביומן להתנגדויות, כלומר הפרסום הוא קונסטיטוטיבי במובן הזה, אפשר לומר. הביטוי הניצח לכך הוא שהודעת האישור של הבוחן מוכתרת בטפסי הלשכה כ"הודעה לפני קיבול" (ולא: הודעת קיבול – שזה מה שהלשכה שולחת אחרי שהמבקש שילם את דמי הפרסום תוך ציון מספר היומן הרלבנטי). שים לב שבדבריי התייחסתי לראשונה כמובן ולא לאחרונה.
שרון,
אודה כי "אינו אלא" לא תפס את עיני עד כה, וזו בהחלט טענה מעניינת. המצב הישראלי הוא, כמובן, מאוד שונה מזה האירופאי שכן מגבלת ה-as such שם נמצאה בחקיקה עצמה, ואילו אצלנו, היא מוכנסת (או שאולי לא?) באמצעות הנחיות מנהליות שאמורות לייצר וודאות, ואם נקרא אותה כפי שאת רומזת הן עושות הכל לבד מלהוסיף וודאות.
באשר לעניין הקיבול – אני לא חושב שזה רלוונטי לענייננו. נטקס היא חברה ציבורית שיש לה חובה להודיע לציבור על התפתחויות. כלומר, ברגע שנודע לה כי הבוחן קיבל את הבקשה עליה להודיע זאת לציבור, וכך היא אכן עשתה. לעניין זה, אין כל משמעות לכותרת המכתב שנשלח אליו, אלא למהות.
שוב, אני מסיק מה היה המועד שבו נשלחה אותה "הודעה לפני קיבול" לאור המועד שבו נטקס הודיעה על דבר הקיבול לציבור. אם היא הפרה את חובתה – אז כמובן שהבסיס להנחה שלי מתמוסס.