פסיקה: נוהל "הודעה והסרה" מוכר בישראל לעניין לינקים לאתרים מפרים

א.ל.י.ס נחשפה במערומיה?
(מתוך: ויקימדיה)

פסק הדין בעניין א.ל.י.ס נ' רוטר.נט עוסק בחבותו של בעל אתר לתוכן גולשים המועלה אליו. בפרט, השאלה שעמדה במרכז פסק הדין היתה האם ובאיזה היקף חב בעל האתר בגין הצבת קישורים לאתרים "פיראטיים" על ידי הגולשים. בית המשפט קבע כי די בקיומו של נוהל "הודעה והסרה", כנהוג באינטרנט נוכח הדין הזר, בכדי להסיר חבות מבעל האתר. יחד עם זאת, בית המשפט קובע שני חריגים – חריג העידוד וחריג הפורום הפסול – שבהתקיימם בעל האתר יהיה חב אף מבלי שניתנה לו הודעה על ההפרה הקונקרטית.
פסק הדין הינו ארוך וממצה, ובהתאם, גם הפוסט הזה. לביקורת על פסק הדין, ראו הערותיי בסיום הפוסט.

רוטר.נט

א.ל.י.ס (אגודה להגנת יצירות סינמטוגרפיות) הנה חברה המאגדת בעלי זכויות בסרטים והיא פועלת להילחם בתוכן פיראטי באינטרנט ולהפרות זכויות יוצרים של חבריה. קצפה של התובעת יצא על אתר רוטר.נט המפעיל מספר פורומים וביניהם פורום "הורדות" ופורום "סרטים". בפורומים אלה, פירסמו הגולשים קישורים (לינקים) לאתרים "פיראטיים". היינו, בפורום עצמו לא היה עותק מפר של יצירות להורדה, אלא אך הפנייה לאתרים אחרים המכילים עותקים כאמור. משכך, הגישה א.ל.י.ס תביעה כנגד האתר ומפעילו והעניין הובא לפתחו של בית המשפט.

בית המשפט סקר את שתי החלופות להטלת אחריות על בעל האתר מקום בו הגולשים מפרסמים קישורים לתוכן מפר. החלופה הראשונה הינה הטלת אחריות להפרה ישירה של זכויות יוצרים, ואילו החלופה השנייה הינה הטלת אחריות להפרה עקיפה של זכויות יוצרים.
אין הפרה ישירה: לינק אינו מהווה העמדה לרשות הציבור
באשר להפרה ישירה, נקבע כי אין בפרסום קישור (לינק) בלבד בכדי להוות הפרה ישירה של זכות יוצרים. בית המשפט הדגיש כי קישור אינו בבחינת "העמדה לרשות הציבור" כמוגדר בסעיף 15 בחוק:

"העמדה של יצירה לרשות הציבור היא עשיית פעולה ביצירה כך שלאנשים מקרב הציבור תהיה גישה אליה ממקום ובמועד לפי בחירתם".

ראשית, נקבע, יצירת קישור לאתר אינו בבחינת "עשיית פעולה ביצירה", כנדרש. משכך, יצירת הלינק לא יכולה להוות את הפעולה האסורה של "העמדה לרשות הציבור" מכוח החוק.
שנית, נקבע, כי לכל היותר, פרסום הקישור באתר מקל את הגישה ואת איתור היצירה. ברם, הקישור אינו זה אשר יוצר את אפשרות הגישה ליצירה, באשר אפשרות הגישה היתה קיימת עוד קודם לכן.
בית המשפט הוסיף כי המדובר במדיניות משפטית רצויה אשר נמנעת מלהטיל חבות על בעל אתר אך נוכח הקמת האופרציה הטכנולוגית המאפשר העלאת תוכן. לעניין זה, סקר בית המשפט פסיקה אמריקאית בנושא ובפרט ציטט את Perfect 10 v. Amazon.Com Inc., 508 F.3d 1146 (9th Cir. 2007), שם נקבע כי גוגל אינה מפרה זכויות יוצרים של בעלי תמונות בהפניית דפדפני הגולשים לאתרים בהם נמצאים העתקים מפרים של התמונות.
הפרה עקיפה: דורשת ידיעה בפועל ולא די בידיעה בכוח
מכאן, פנה בית המשפט לשאלת ההפרה העקיפה. בית המשפט חזר על ההלכה החדשה שיצאו מפתחו של בית המשפט העליון אך לאחרונה לעניין הפרה תורמת, והתייחס לתנאים המצטברים להכרה בהפרה תורמת:
  1. קיומה בפועל של הפרה;
  2. מודעותו של גורם הביניים לביצועה של ההפרה הישירה;
  3. קיומה של תרומה ממשית ומשמעותית לביצוע ההפרה.

לעניין זה, הבהיר בית המשפט כי בכל הקשור לרכיב השני, ישנו קושי אינהרנטי להטיל חבות על האתר. נקבע כי דרישה כי בעלי אתרים ינטרו את הקישורים אותם מעלים הגולשים היא בבחינת קביעתה של ידיעה קונסטרוקטיבית אודות מעשי ההפרה, לעומת הדרישה לידיעה בפועל של עובדה זו, כנדרש על פי פסיקת בית המשפט העליון. יתרה מכך, אין די בידיעה כללית כי בפורום ישנם לינקים לאתרים מפרים, כי אם ידיעה ספציפית אודות הודעה קונקרטית המכילה לינק מסוים.

אף בחינת שיקולי המדיניות השונים אינה מצדיקה הטלת חבות כאמור. בית המשפט התייחס לשני שיקולי מדיניות: יעילות וצדק חלוקתי.
באשר ליעילות נקבע כי גם לבעל האתר יידרשו משאבים רבים לניטור תוכן הגולשים באתר, בוודאי כאשר מתחשבים באי הוודאות ובצורך בייעוץ משפטי למקרי קצה. לעניין זה, מציין בית המשפט כי לבעלי הזכויות יש יכולת להקים גופי אכיפה. אף שבית המשפט אינו מציין זאת מפורשות – א.ל.י.ס עצמה הינה גוף מעין זה – גוף המאפשר לבעלי הזכויות לאכוף את זכויותיהם בצורה יעילה תוך הימנעות מהוצאות כפולות ותוך ניצול היתרון לגודל.
באשר לשיקולי צדק חברתי נקבע כי יש ערך חברתי משמעותי לפורומים אינטרנטיים, ואין מקום להטיל עליהם את עלויות הפיקוח. בית המשפט הוסיף וקבע כי הכלל החלוקתי הראוי הוא שבעלי הזכות הקניין רוחני הם שישאו בעלויות ההגנה מפני מפרים. נקבע כי בהיעדר אינטרס ציבורי מיוחד המצדיק מסקנה אחרת, אין צידוק כי צדדים שלישיים שאינם המפרים עצמם  ישאו בעלויות הכרוכות בהגנה על קניינו הפרטי של בעל הזכות.
חריגים לכלל: עידוד ופורום פסול
(מתוך: ויקימדיה)

מכאן מסקנתו של בית המשפט כי דרך הכלל, בעל האתר לא יהיה חב בפיקוח על תוכן הגולשים ואף לא בגין הפרות שלא היה מודע להן. עם זאת, בית המשפט קובע שני חריגים לכלל זה, שבהתקיימם, יהיה בעל האתר חייב.
החריג הראשון הינו חריג העידוד – בעל אתר המעודד באופן אקטיבי הצבת קישורים לאתרים מפרים עלול למצוא עצמו אחראי להפרה תורמת.
החריג השני הינו זה של פורום פסול – פורום ההופך למוקדש, רובו ככולו, להצבת קישורים לאתרים מפרים, אף מבלי עידוד מבעל האתר. בית המשפט קובע:

"במצב דברים זה הפורום משמש מעין "מדריך להפרת זכויות יוצרים", וככזה הוא עלול לאבד את זכות הקיום הלגיטימית שלו. כאשר נוצר מצב דברים מסוג זה, ובעל האתר מודע לכך, הרי מחובתו של בעל האתר לסגור את הפורום האמור. ודוק, המשך קיומו של פורום זה או אחר, להבדיל מהמשך קיומם החופשי של פורומים באינטרנט הוא בעל ערך חברתי נמוך יחסית (כך בוודאי כש"הערך החברתי" של הפורום הוא היותו "מדריך להפרת זכויות יוצרים"). לפיכך, סגירת פורום פסול היא אמצעי זול ויעיל על מנת למנוע פגיעה נמשכת בזכויות היוצרים"

בית המשפט מוסיף וקובע תנאים לפיהם ניתן יהיה לזהות פורום פסול אשר נוגעים להיקף הקישורים המפרים – הן באופן אבסולוטי והן באופן יחסי לכלל הפעילות. נקבע כי מקום בו מדובר בפורום הפתוח לכלל הציבור יש לדרוש כי מחצית מההודעות בו כוללות הפניות לאתרים מפרים. כאשר מדובר בפורום סגור אשר הגישה אליו מוגבלת בצורה זו או אחרת, די יהיה בכך שלפחות רבע מהתוכן כולל הפניות לאתרים מפרים. כמו כן, נקבע, כי נדרש שבפורום יהיו לפחות עשרה לינקים לאתרים מפרים.

הודעה והסרה
בית המשפט קובע כי העדר החבות הוא בכפוף לעמידה בנוהל של הודעה והסרה, כמקובל בעולם הסייברנטי. בית המשפט מבהיר:

"ואכן, הגישה המקובלת בעולם היא להגביל את אחריות בעלי אתרים, במקרה הרגיל, כך שלא יחויבו באחריות להימצאות קישורים מפרים אם הם מפעילים נוהל של "הודעה והסרה" ("notice & take down"). ההסדר הפדראלי האמריקאי בעניין זה,DMC 512  (הפוסע בעקבות פסק הדין פורץ הדרך של השופט Whyte בעניין Religious Technology Center v. Netcom, Inc. 907 F. Supp. 1361 (N. D. Cal., 1995)), קובע הסדרי פטור לספק שירותי אינטרנט, ובכלל זה בעלי אתרים, המשחררים אותם מאחריות לפעולות מפרות (לרבות מידע שהוצב על ידי משתמשים (סעיף 512(c)) וקישורים לאתרים מפרים (סעיף 512(d))). התנאים לקבלת הפטורים הללו הם שהפעילות המפרה בוצעה בהעדר ידיעה בפועל (actual knowledge) מצד ספק שירות האינטרנט (ובכלל זה העדר מודעות לנסיבות ההופכות את ההפרה לברורה (apparent)); שספק שירותי האינטרנט אינו מקבל טובת הנאה כלכלית ישירה מהפעילות המפרה; ושספק שירותי האינטרנט פעל ללא דיחוי להסרת או חסימת הפעילות המפרה המבוצעת באמצעות שירותיו ברגע שנמסרה לו התראה העומדת בדרישות שפורטו בחוק (לדיון באחריות ספקי שירותי אינטרנט בגין קישור לאתרים מפרים לפי DMC 512(d) ראו Nimmer on Copyright, Sec. 12B.05 (2011); גריינמן, בע' 726 – 739). כפי שפורט בפסקה 21 לעיל, הצעות חוק ברוח זו הועלו גם בארץ, אולם המחוקק הישראלי טרם אמר את דברו בנדון."

ההסדר הקבוע בחקיקה האמריקאית (ב-DMCA, ומכוח חוק Online Copyright Infringement Liability Limitation Act), כמו גם ההסדר המקביל לו באיחוד האירופאי, מחייב בעל אתר לבחון טענות של בעלי זכויות בדבר הפרת זכויות ולהסיר תוכן מפר או לינקים לתוכן מפר לאחר קבלת ההודעה עליהם. כך, נוצר מצב שבו בעל האתר אינו חייב בניטור תוכן הגולשים בעצמו, אך זכויותיהם של צדדים שלישיים נשמרות בצורה סבירה. (ר' למשל, את הנוהל באתר YouTube)
בית המשפט מאמץ כלל זה תוך הסתמכות על המבחנים שנקבעו בעניין הפרה תורמת, וקובע כי בהעדר הודעה, אין לראות את בעל האתר כמודע להפרה. כזכור, הדרישה היא לידיעה בפועל, ולא די בידיעה בכוח ("היה עליו לדעת"). נוהל ההודעה וההסרה משרת ככלי ליידוע בעל האתר, ולאחר שנודע לו דבר ההפרה, עליו לפעול להסיר את הלינק הבעייתי.

מן הכלל אל הפרט
במקרה הקונקרטי, ולאור העובדות המוסכמות שהובאו לבית המשפט, וביניהן כי הנתבעים עמדו בנוהל "הודעה והסרה" בפועל, בית המשפט בדק האם אחד מהחריגים רלוונטי למקרה זה. נקבע, כי לא רק שלא הוכח עידוד כלשהו אלא שאף התקנון אוסר על פעילות הפוגעת בזכויות יוצרים (לעניין תקנונים, ראו כאן). בית המשפט סירב לראות בשמות הפורומים ("הורדות" ו"סרטים") כאינדיקציה מאחר וישנם גם שימושים מותרים התואמים שמות אלו. באשר לחריג פורום פסול, נקבע, כי א.ל.י.ס לא עמדה בנטל להראות היקפים משמעותיים של פעילות מפרה בפורומים.
משכך, התביעה נדחתה כולה ובית המשפט פסק לטובת רוטר.נט הוצאות ושכ"ט עורך דין בסך 50,000 ש"ח.

הערות
נדמה לי כי תוצאתו של פסק הדין – טובה היא. הוא מאזן נכונה בין האינטרסים של בעלי הזכויות ושל בעלי האתרים. מנגנון "הודעה והסרה" שכיח בימינו, בעיקר נוכח ההכרה החוקית בו בדיני ארצות הברית והאיחוד האירופאי. ברם, בעיניי, מדובר בחקיקה שיפוטית מוגזמת. אבהיר את דעתי.

כלל שרירותי ודמוי חוק
ראשית, חרה לי כאשר קראתי את תנאי ההכרה בפורום פסול, המנוסחים ככלל חד מדי ואף שרירותי, המתאים למעשי חקיקה, ולא כהחלטה קונקרטית אודות עובדות ספציפיות, כפי המתאים למעשה שפיטה. אף שמובנת לי כוונתו של בית המשפט להבהיר פורום פסול מהו, ואף שהוא נזהר בציינו כי המדובר "בכלל אצבע", נדמה לי כי בעניין זה בית המשפט הרחיק לכת. בית המשפט קבע כי לא די ב-9 הודעות, אלא נדרשות 10, וכי חצי מההודעות – ולא 40% – נדרשות לקביעה כי פורום פתוח הינו פסול. מה מקור המספרים הללו, ועל מה הם מתבססים? מה באשר לאופן הצגת ההודעות, שכן לא כל ההודעות נוצרו שוות. האם פורום שיחייב כל גולש להעלות 4 הודעות נוספות על כל הודעה הכוללת קישור, ובכך יגיע להיקף של חמישית הודעות הכוללות קישור לאתר מפר, אינו מהווה פורום פסול, אך מחמת ההתחכמות הזו? ברי, כי התשובה לכך צריכה להיות שלילית. אך לשם כך, מוטב כי בית המשפט לא ינסח כלל שרירותי כל כך. המחוקק היה רשאי לקבוע כלל כזה, ובבואו להתמודד עם בעלי דין "מתחכמים" בית המשפט יהיה חופשי לפרש ולהרחיב. אך בפסק דין זה, נוכח העדר חקיקה מתאימה, בית המשפט נאלץ להיות המחוקק.

העדר מקור חוקי לחיוב הסרה
שנית, כלל לא ברור לי הנימוק לפיו לאחר מתן ההודעה, ובהעדר הסרה, בעל האתר יימצא חייב בגין הפרה תורמת. בית המשפט מבהיר:

"זאת ועוד, גם התנאי השלישי שנקבע בעניין האוניברסיטה העברית נ' שוקן, קיומה של תרומה ממשית ומשמעותית לביצוע ההפרה, לא מתקיים במקרה הרגיל ביחס לבעל האתר בו מוצב הקישור לאתר המפר. כזכור, בעניין האוניברסיטה העברית נ' שוקן סבר בית המשפט כי עצם העובדה שההפרה ארעה במקרקעין שבשליטת התובע אין בה די כדי להופכו למי שתרם באופן ממשי ומשמעותי להפרה (וזאת גם אם ניתן ליחס לו מודעות להפרה). אם כך כשההפרה מבוצעת במקום שבשליטת הנתבע, מקל וחומר, כאשר זו מבוצעת במקום שמחוץ לשליטתו, וכל מעורבותו היא בכך שההפניה לאותו מקום נעשית מאתר שבשליטתו (בעניין האוניברסיטה העברית נ' שוקן משמעות הדבר הייתה להטיל על האוניברסיטה העברית אחריות גם אם המכירה הייתה מתבצעת מחוץ לשעריה, אולם מודעות המפרסמות את המקום בו ניתן לרכוש את העותקים המפרים היו מחולקות ברחבי הקמפוס)."

אזהרה: גם בישראל – יענישו אתכם תחת הדינים הפדראליים.
(מתוך: פליקר; צלם: bizmac)

ואם כך היא, מדוע הופכת תרומתו של בעל האתר משמעותית כאשר הוא מודע לקיומו של הלינק? היינו, האם באי ההסרה לפתע הפך אותו לינק לתרומה משמעותית להפרת זכויות היוצרים המתבצעת באתר האחר? בעיניי, מדובר בעניין שיש לבחון אותו לאור הנסיבות הקונקרטיות והוא אינו משתנה מבלי כל קשר לשאלת הידיעה הקונקרטית אודות ההפרה.
ובלשון האנאלוגיה – האם בעל מקרקעין חייב להסיר מודעה התלויה בשטחו לאחר שנודע לו כי היא מפרסמת פעילות המפרה זכות יוצרים? האם דינו של שלט כאמור התלוי בשירותי הפרופסורים ונצפה על ידי אנשים בודדים כדינו של שלט חוצות התלוי בשערי האוניברסיטה? על שאלות אלו, בית המשפט אינו עונה.
לטעמי, בית המשפט חרג מסמכותו וקבע איסור חדש על בעלי אתרים – החיוב להסיר הודעה הכוללת לינק מפר לאחר שנודע לו עליה.
יובהר, הדין האמריקאי קובע בסעיף 512(c) כי בעל אתר לא יהיה חב בהעדר מודעות לעניין ההפרה, כאשר זו אינה ברורה מאליה, ובתנאי שפעל להסרת תוכן לאחר שקיבל הודעה על כך. היינו, בארה"ב החוק הוא שקובע שבהעדר הסרה ישנה חבות.
יתרה מכך, "הודעה והסרה" אינה שמורה אך להפרה תורמת של זכויות יוצרים (ר' התייחסות להפרה תורמת בסעיף 512(d)), אלא היא מדברת בעיקר על הפרה ישירה של זכויות יוצרים. היינו, כאשר התוכן המועלה לאתר הינו מפר בעצמו ואינו אך לינק לאתר מפר אחר. מכאן, כי עמידה בתנאי "הודעה והסרה" מייצרת חסינות מפני טענות בגין הפרה של בעל האתר. קרי, יחד עם הטלת חבות במקרים מסוימים, החוק מעניק לבעלי האתרים חסינות אם עמדו בנוהל, ומשכך הוא מייצר איזון ראוי והוגן. בית המשפט אינו מעניק להם חסינות שכזו, כיוון שהוא אך מתייחס לתרחיש שהובא בפניו – פרסום לינק לתוכן מפר ולא את התוכן המפר עצמו, על ידי גולשי האתר.

מהי העמדה לרשות הציבור
קביעתו של בית המשפט בעניין העמדה לרשות הציבור היא משמעותית ופורצת דרך. למיטב ידיעתי, לא קדמה לפסיקה זו התייחסות מעמיקה בפסיקה הישראלית למהות הזכות ולקו התפר בעולם הדיגיטלי שבין פרסום קיומו של עותק מפר לבין העמדת עותק מפר נפרד. פסק הדין בוחן את הסוגיה, מתמקד במהות ומתעלם מהסוגיות הטכניות-טכנולוגיות, ועושה כן בצורה פשוטה וברורה, ומבלי להכביר במילים.

השלכות על הציבור
בסיכומו של יום, על אף התוצאה הקונקרטית של פסק הדין, הוא מעמיד הרבה בעלי אתרים "פיראטיים" או "מעין-פיראטיים" בסיכון משפטי אמיתי. לאחר פסק הדין, ונוכח חריג הפורום הפסול, לא יהיה די בהוצאה טכנית של התכנים המפרים אל מחוץ לאתר, אלא יהיה צורך כי כלל הפעילות בפורום לא תהיה מקושרת עם פעילות של הפרת זכויות יוצרים.

(ת"א (מחוזי מרכז) 567-08-09 א.ל.י.ס. אגודה להגנת יצירות סינמטוגרפיות (1993) בע"מ נ' רוטר.נט בע"מ (מיום 8.08.11))

פוסטים באותו נושא:

נכתב על ידי זיו גלסברג

זיו גלסברג, עורך פטנטים ועורך דין, איש תוכנה בעברו ובעל רקע מחקרי בתחום האימות הפורמאלי, הינו שותף במשרד גלסברג, אפלבאום ושות', עורכי דין ופטנטים, ועיקר עיסוקו מתמקד בתחומי הקניין הרוחני, ברישום פטנטים ובניהול סכסוכים בפני ערכאות שיפוטיות.