פסיקה: אין לעשות שימוש בשמו של אחר במסגרת קמפיין AdWords

האם רשאי בעל עסק לעשות שימוש בשמו של מתחרה לפירסום? על שאלה זו ענה בית המשפט לאחרונה בלאו מוחלט.

שירות AdWords של גוגל מאפשר לבעלי עסקים לפרסם את מרכולתם באינטרנט, כאשר גוגל מחליטה, על פי האלגוריתמים שלה, איזה פרסומת לשים באיזה מיקום. כיוון שהתשלום נעשה על פי לחיצות על המודעה (pay-per-click) למפרסם ולגוגל יש מטרה משותפת שהפרסומות יוצגו במקומות הרלוונטיים ביותר.

מרפאת פרופרוציה היא קליניקה פרטית לניתוחים פלסטיים שונים. במסגרת קמפיין הפרסום שלה, היא החליטה להשתמש בשמו של התובע "ד"ר דב קליין" ובצירופים שונים של מילים אלו כמילות פרסום.
pay-per-click (אילוסטרציה)
(cc by-nc-nd Phlora)
בית המשפט קבע כי מדובר בפגיעה בפרטיותו של ד"ר קליין ובעבירה על חוק הגנת הפרטיות. בית המשפט נסמך על סעיף 2(6) הקובע כי "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם רווח" הוא בבחינת פגיעה בפרטיות.
בית המשפט לא נמנע מלהתייחס להלכה המנחה שנקבעה בעניין מתאים לי (ה"פ (מחוזי ת"א) 506/06 מתאים לי רשת אופנה למידות גדולות בע"מ נ' קרייזי ליין בע"מ, פ"ד תשסד(2) 702 (מיום 31.07.2006)). ברם, קבע, כי בניגוד למצב שם, אשר פילוח קהל הצרכנים נעשה על פי שימוש בסימן מסחר, כאן הפילוח נעשה על פי שמו. לעניין זה מצטט בית המשפט בהבלטה את הפסקה הבאה:

"האינטרנט בכלל ואתר מנוע החיפוש בכלל זה, הוא אתר פרסום נוסף כבכל מידה המאפשרת פרסום. אין פסול בשיטת פרסום המתמקדת בפלח השוק שיש לו עניין תחילי בתחום עיסוק כזה או אחר. היכולת לזהות פלח שוק זה או ללכוד פלח שוק אחר, הוא אסטרטגיה שיווקית פרסומית ומהווה חלק מתחרות עסקית בריאה ובלבד שהיא נעשית במסגרת הדין וכללי התנהלות סבירים והוגנים למשל תוך כיבוד הזכות לפרטיות או כיבוד זכויות המתחרים המוגנות בדין." (ההדגשה הוספה על ידי בית המשפט)

נוכח קביעתו כי מדובר בפגיעה בפרטיות, הוסיף בית המשפט וקבע כי אין להסיק מעניין מתאים לי לעניין שהונח בפניו.
בסופו של יום, פסק בית המשפט פיצויים בסך 50,000 ש"ח. סכום זה נקבע על פי אומדנא, וזאת לאור סעיף 29א לחוק המאפשר פסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק עד לסכום זה. כמו כן, נפסקו לטובת התובע 10,000 ש"ח הוצאות משפט ושכר טירחת עורך דין.
הערות:
אני סבור כי בית המשפט נקלע לכלל טעות. אומנם בית המשפט אינו מתחמק מפסק הדין בעניין מתאים לי אך הוא מתעלם מפסק דין חשוב אחר: ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד (מיום 30.03.2004), שם נדונה הפרסומת הזכורה של אריאל מקדונלד, שחקן מכבי תל אביב בכדורסל לשעבר. בפרסומת, אריאל אינו מורשה להיכנס לסניף בורגר קינג עד אשר הוא מוריד את חולצתו עליה נכתב באותיות גדולות שם משפחתו – מקדונלד. בתגובה, מקדונלד'ס פרסמו מודעה שבה ציטטו אמירות קודמות של אריאל לפיהם הוא מעדיף דווקא המבורגרים פרי יצירתם. שני עניינים אלו נדונו בתביעה ובתביעה שכנגד. בית המשפט הבדיל בין הזכות לפרטיות הנתונה לאדם פרטי ונועדה לשמור על צנעתו ולמנוע גרימת עוגמת נפש ובין הזכות לפרסום. זכות אחרונה זו, אשר נמצא לה עיגון לראשונה בפסק דין זה, מתייחסת להגנה הכלכלית הניתנת לאדם על שימוש בשמו לשם עשיית רווחים. בפסק הדין ההוא נקבע כי אף שיש לאדם זכות לפרסום, המזור המשפטי יכול להימצא במסגרת עוולת גניבת העין או עוולה אחרת, אך לא באמצעות חוק הגנת הפרטיות. 
מכאן אני מסיק כי גם בעניינו אין מדובר בפגיעה בצנעת הפרט של אדם כי אם ביכולת ההתעשרות שלו נוכח שמו, ולא היה מקום לפסוק כי בוצעה עוולה מכוח חוק הגנת הפרטיות. 
פסק הדין לא מבהיר אם שמו של קליין מופיע במסגרת הפרסום או אך משמש כמילה שעל פיה מוצג הפרסום. לקריאתי את פסק הדין, נדמה כי האפשרות השנייה היא שהתרחשה, אך הדבר לא ברור דיו (ראו סעיפים 20-21 לפסק הדין). להבחנה זו יש משמעות עליה עמד בית המשפט בעניין מתאים לי. שימוש בשם אך לשם התאמת הפרסמות כמוהו כהצבת שלט פרסומת ברחוב בו יעבור לקוח המגיע למתחרה. אותו לקוח יחשף לתוכן השיווקי שלך הודות למוניטין של המתחרה, אך הדבר מותר במסגרת התחרות החופשית, שכן למתחרה אין זכות בדרך. לעומת זאת, אם יעשה שימוש בסימן עצמו בפרסום, כפי שהיה במקרה באליגם, אז ישנו חשש אמיתי להטעייה הצרכנים ולהתעשרות שלא כדין.
בנוסף לפרורפורציה, נתבעו גם שלושה גופים שונים הנושאים את השם גוגל. מדובר בגוגל ישראל, גוגל inc, וגוגל אירלנד. החלטת ביניים קודמת בתיק זה עסקה ביחסי היריבות שבין התובע לבין גוגל ישראל ושאר הגופים. 
פסק הדין הטיל את האחריות על שלל הנתבעים ביחד ולחוד. בית המשפט נמנע מלהתייחס להשלכות על פלטפורמה פרסומית דוגמת גוגל שנראה כי עתה היא מחוייבת לבחון האם Keyword מסוים הוא שמו של אדם או לאו. עתה היא תדרש לבחון כל "ד"ר גב" ו-"ד"ר פישר", לבדוק היטב גם את עו"ד סיטון ושאר דמויי שמות. מיהו גרגמל? והאם אלדין הינו שמו של אדם? נדמה כי פתרון קל היה יכול לבוא לעולם בדמות נוהל הודעה והסרה – אך בית המשפט לא התייחס לנקודה זו כלל, ואף התעלם מכך שלא נמסרה כל הודעה לנתבעים. 
בבדיקה שערכתי נדמה כי גוגל לא פסקה משימוש במילים אלו לשם התאמת פרסומות. חיפוש "ד"ר קליין" גורר כרגע פרסומת אחת לאתר myprice. מן הבחינה המשפטית אין זה מפתיע, שכן אין בסמכות בית משפט השלום ליתן סעד בדמות צו מניעה אלא אך סעד כספי. 
פרסומת ממונת המותאמת לחיפוש "ד"ר קליין".
פיצויים על דרך האומנדנא הם פיצויים בגין נזק שנגרם. מנגד, בית המשפט מוסמך לקבוע פיצויים ללא הוכחת נזק ואף במקרים שבהם אין נזק בכלל. על פניו, נראה כי העובדות שהוכחו בתביעה שיכולות לשמש לאומדן הנזק מדברות בנזק מזערי (מספר מועט של לידים שנוצרו בעקבות הפרסום, ו-0 עסקאות בפועל). בית המשפט לא נדרש לקבוע את הפיצויים על סמך האומדנא אלא הוא יכל לקבוע בפשטות את הפיצויים בלי תלות בנזק. 

(ת"א (שלום ת"א) 48511-07 קליין נ' פרופורציה פי.אם.סי בע"מ (מיום 18.09.2011))

פוסטים באותו נושא:

נכתב על ידי זיו גלסברג

זיו גלסברג, עורך פטנטים ועורך דין, איש תוכנה בעברו ובעל רקע מחקרי בתחום האימות הפורמאלי, הינו שותף במשרד גלסברג, אפלבאום ושות', עורכי דין ופטנטים, ועיקר עיסוקו מתמקד בתחומי הקניין הרוחני, ברישום פטנטים ובניהול סכסוכים בפני ערכאות שיפוטיות.