(cc by-sa Lindsey Bieda)
רשם הפטנטים ביטל את הודעות קודמו בעניין פטנטים בתוכנה ופרסם טיוטת הוראות עבודה לעניין סעיף 3 לחוק הפטנטים. לפי ההוראות החדשות, רשות הפטנטים מכירה באפשרות לקבל פטנטים בגין המצאות בתחום טכנולוגי, בלבד שבביצועה יתרחש תהליך טכנולוגי מוחשי. המשמעות האופרטיבית של הוראה זו הינה כי ישנה הכרה באפשרות לקבל פטנט על תוכנה בישראל.
בשלב זה טרם קראתי את הטיוטה בצורה מעמיקה, אך העדפתי לפרסם את דבר ההודעה בהקדם לטובת קהל קוראי הבלוג.
כאמור, טיוטת הוראות קובעות כי המצאה בתחום טכנולוגי הינה המצאה אשר במהלך ביצוע מתרחש תהליך טכנולוגי מוחשי:
זיהוי היותה של אמצאה בתחום טכנולוגי ייקבע על פי הדרישה שבביצוע האמצאה, בין אם היא מוצר ובין אם היא תהליך, יתרחש תהליך טכנולוגי מוחשי (כפי שזה נדון ב-ע"ש (מחוזי י-ם) United Technologies נ' רשם הפטנטים, דינים מחוזי, כרך כו(8) 729). תהליך טכנולוגי מוחשי משמעו ביטוי של תכונות פיזיות בדבר כלשהו עליו מבוצעת האמצאה או באופי הפעולה אותה המוצר או התהליך מבצעים (ר' האופן בו אלה נדונו על ידי ערכאת הערעור המורחבת של בית הדין האירופי בעניין G0003/08 בהחלטתה מיום 12.5.2010). דהיינו, מבחן מרכזי לעניין זה יהיה זיהוי קיומו של אופי טכנולוגי מוחשי למוצר או התהליך הנתבעים, או לתוצאת התהליך.
ההוראות מוסיפות וקובעות כי יש לבחון את ההמצאה בכללותה בכדי לבחון טמון בחובה תהליך טכנולוגי מוחשי. לעניין זה קובעות ההוראות כי אין זה מוריד ואין זה מוסיף אם ההמצאה מבוצעת באמצעים ידניים או אוטומטיים:
7.3. תגלית, תיאוריה מדעית, נוסחה מתמטית, הוראות משחק, ותהליך מחשבתי לכשעצמם, ייחשבו רעיונות אבסטרקטיים או תהליכים נעדרי אופי טכני, בין אם יבוצעו באמצעים "ידניים" ובין אם יבוצעו באמצעות מחשב. בנוסף, כבר נקבע, כי שיטות עסקיות לכשעצמן בהיותן בתחום כלכלי, לא ייחשבו כאמצאות בתחום טכנולוגי (ר' עניין אלי תמיר, בקשת פטנט 131733, החלטה מ-21.9.2006).
עם זאת, בשילוב רעיונות או תהליכים שכאלה יחד עם אמצעים טכניים נוספים ייתכן ויתגבש אופי טכנולוגי. לפיכך –
7.3.1. לשם בחינת היות אמצאה מוצר או תהליך בתחום טכנולוגי, יש לבחון את האמצאה בכללותה מבלי להפריד את רכיביה ומבלי להתמקד ברכיב אחד או קבוצת רכיבים אחת.
7.3.2. על הבוחן לבחון האם האמצאה בכללותה מביאה לתרומה שיש לה ביטוי ממשי בתחום טכנולוגי – הוא האופי הטכנולוגי המוחשי.
7.3.3. תרומת האמצאה בכללותה תיבחן ביחס לידע הקודם הרלבנטי כפי שזה עולה, בין היתר, מהפירוט.
עוד מוסיפות ההוראות:
7.5. יש לאבחן שבמקרה שבו אמצאה מיושמת על ידי מחשב ואין בפעולת המחשב דבר נוסף מעבר לאפקט הטכני 'הרגיל' המתקבל מהרצה של תוכנת מחשב על גבי מחשב, לא יהיה בכך אפקט טכנולוגי מוחשי שייחשב ככל תחום טכנולוגי. זאת, בנפרד משאלת ההגנה לשורות הקוד באמצעותן תכנת המחשב מבוטאת, שהיא צורת ביטוי אשר מעצם יצירתה נחשבת יצירה ספרותית על פי חוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007. צורת הביטוי האמורה אינה קשורה לשאלת האפקט הטכנולוגי המוחשי שניתן להשיג באמצעותה. בהקשר זה יובהר, כי תתקבל תביעה לנשא נתונים (data carrier) בו תוכנה שהיא רכיב באמצאה כשירת פטנט כאמור בהנחיות אלה.
היינו, ההוראות מכירות באפשרות להגיש תביעות מסוג Beauregard בגין המצאות תוכנה, ובלבד שהתוכנה עצמה כשירה בפני עצמה. לעניין זה נראה כי מדובר בפתרון דומה לזה שנפסק בעניין CyberSource אך רחב מזה שמשרד הפטנטים האמריקאי משתמש בו בפועל, מאחר והרשות הישראלית אינה מחייבת כי נשא הנתונים יהיה מוחשי (להבדיל, למשל, מאות המעבירה נתונים).
כמו כן, ההוראות קובעות כי אין די באוטומציה של ההליך בכדי להפוך הליך ידני שאינו טכנולוגי להליך טכנולוגי (ונראה שעניין זה חשוב במיוחד ביחס לשיטות לעשיית עסקים):
7.6. אמצאה אשר מממשת באמצעות מחשב תהליך אשר היה ידוע והיה מבוצע בעבר ללא מחשב, כגון אוטומציה של תהליך ידני ותהליכים לאופטימיזציה ודיאגנוסטיקה, עשויים להיות בעלי אפקט טכנולוגי מוחשי בהפעלת הכללים האמורים לעיל. כך למשל, כל אוטומציה של תהליך שיש בה תרומה מעבר לייעול המתבקש והברור של מחשוב התהליך מלמדת על יסוד סביר להימצאותו של אפקט מוחשי. דהיינו, כאשר מימוש האמצאה באמצעות המחשב שונה מהותית מאופן הביצוע הידני עד כי כלל לא ניתן לבצע את אותו תהליך באופן יעיל באמצעים "ידניים" או כי אין לאופן מימוש זה כל משמעות מחוץ להקשר של התהליך הפנימי הממוחשב – הדבר מעיד על הימצאותו של אפקט טכנולוגי מוחשי. כל זאת, בנפרד משאלות החידוש וההתקדמות האמצאתית העשויים להיות או לא להיות בתהליכים שכאלה.
לעניין זה, נראה לטעמי כי, אף ההתייחסות המפורשת לעניין זה בהוראה, ישנו ערבוב מסוים בין דרישת סעיף 3 לחוק הפטנטים כי ההמצאה תהיה בתחום טכנולוגי ובין הדרישה שההמצאה תהיה בעלת התקדמות המצאתית. זאת כיוון שאם התהליך הידני הקודם היה בתחום טכנולוגי, ברי כי גם אוטומציה שלו תהיה בתחום טכנולוגי, אף שהיא לא תהיה זכאית להגנה פטנטית מאחר ומדובר בהמצאה הנעדרת התקדמות המצאתית לכאורה. אני אומר לכאורה כיוון שיתכנו גם מצבים אחרים, בהם האוטומציה אינה עניין של מה בכך והיא איננה "ענין המובן מאליו לבעל-מקצוע ממוצע על סמך הידיעות שכבר נתפרסמו", כדרישת סעיף 5 לחוק, אך האוטומציה אינה כרוכה בתהליך טכנולוגי מוחשי נפרד.
כך או כך, מדובר כרגע בטיוטת הנחיות, ורשות הפטנטים מבקשת את הערות הציבור תוך 30 יום ממועד פרסום ההודעה, היינו עד 11.02.2012.
(הודעת רשם הפטנטים, נספח ב' להוראות העבודה – סעיף 3 לחוק – אמצאה כשירת פטנט – נוסח להערות הציבור)
זיו, איש תוכנה בעברו ובעל רקע מחקרי בתחום האימות הפורמאלי, התמחה תחת שופט בית המשפט העליון אדמונד לוי. כיום, זיו הינו שותף במשרד גלסברג, אפלבאום ושות', עורכי דין ופטנטים, אשר מתמקד בתחומי הקניין הרוחני ובניהול סכסוכים בפני ערכאות שיפוטיות.
כל הנושא של תביעות Beauregard נראה כמו פרכה. בפרט, סעיף 7.5 נשמע כסתירה עצמית בוטה: "במקרה שבו [...] אין בפעולת המחשב דבר נוסף מעבר לאפקט הטכני 'הרגיל' המתקבל מהרצה של תוכנת מחשב על גבי מחשב, לא יהיה בכך אפקט טכנולוגי" — זאת, אלא אם התוכנה שמורה על גבי דיסק? איפה עדי אשכנזי כשצריך אותה?
ועוד משהו שלא הבנתי לגבי תביעות Beauregard: האין הן תובעות בעצם רק סוג פיזי מסוים של של אמצעי אחסנה? כלומר, סתם בשביל הדוגמה, אם מוזכר בפטנט דיסק מגנטי, האין מימוש הכולל את אותה התוכנה על CD פטור?
כל העסק אינו אלא נסיון נואל לאכול את עוגת הרעיונות המופשטים ולהשאיר אותה שלמה.
שי שלום,
אני דווקא קורא את ההנחיות אחרת ממך. לי נראה, ושוב, טרם העמקתי (ובהנחיות יש מספר דוגמאות), שהכוונה היא שסוג תביעה כזו אינו אסור א-פריורית. אך שיטה המיושמת בתוכנה אשר תתבע כשמורה על מדיה לא תהיה כשירה לפטנט אך משום שהיא שמורה כך.
קביעה זו מעדיפה את התוכן על פני הצורה, והיא נראית לי סבירה בהחלט. יש יאמרו (למשל בפסק הדין האירופאי אליו מפנה הרשם) כי עצם הוספת המדיה יש בה בכדי לתת להמצאה את האופי הטכנולוגי המספיק בכדי שיהיה מדובר בהמצאה שיכולה להיות כשירה לפטנט אם היא תעמוד בשאר דרישות החוק.
לשאלתך – הכל תלוי בצורה שבה התביעה כתובה. על דרך הכלל, עורכי פטנטים נוטים להרחיב ולא לצמצם ולכן אנו מכנים את המדיה בתביעות בשם הגנרי computer-readable medium ונותנים בפירוט הפטנט כדוגמה גם דיסק, גם דיסקט, גם כונן פלאש, גם כונן קשיח, ועוד כל סוג אחר של מדיה שאנו מסוגלים לחשוב עליו.
בעיניי, תביעות כאלה הן פתרון אלגנטי לבעיה אנליטית שהוצגה. תוכנה כשלעצמה אינה עושה דבר. לכן, אם אני כותב שורות קוד על לוח, אני אומנם כותב תוכנה, אך אני לא מייצר דבר בעל אופי פונקציונלי הראוי בהגנת פטנט. תביעות למוצרי תוכנה, המכונות על שם התיק שבו הן הוכרו לראשונה בארה"ב, כוללות לא רק את התוכנה עצמה אלא גם את האמירה כי התוכנה שמורה על מדיה מתאימה וכי הן מתוכננות להשפיע על פעולתו של מחשב. כך, תביעות אלו פותרות את הבעיה שהתוכנה אינה בהכרח בעלת אופי פונקציונאלי וממילא אין מדובר בדבר אבסטרקטי שכן יש לו מימוש פיסי בעולם.
אבל אני בהחלט מקבל שבעיני רבים הדבר נראה כהתחכמות משפטית. דווקא משום כך החלטת הרשם להעדיף את התוכן ואף ההחלטה בעניין CyberSource אליה הפניתי, נראות לי כניסיון כן לשמוע את רחשי הציבור ולקבל אותם.
שלום זיו,
הסתכלתי בהוראות ובדוגמאות. 7.4.2, למשל, טוענת במפורש ש"שיפור ביצועי המחשב (כגון, מהירות, אמינות או ניצול יעיל יותר של נפח אחסון מידע)" מספיק כדי לטעון ל"אפקט טכנולוגי מוחשי". מהדוגמאות אכן ברור שהכוונה היא לקבל פטנטים על תוכנה, ללא היסוסים.
מתוך הדוגמאות, יפה עשה הרשם כשהביא בתור דוגמה לאפקט טכנולוגי מוחשי, רעיון אבסטרקטי כמו tracing compiler (הדוגמה הראשונה). כך אפשר מיד להבין את הנזקים הפוטנציאליים. התביעה רחבה ביותר (וחלה, רק לשם סיבור האוזן, על כל דפדפן מודרני) – מה שנתבע אינו פתרון מסוים, אלא בעצם בעיה: ניצול מידע מהמעבד לשיפור תהליך הקומפילציה. התביעה היא שקובעת, והמושגים בה ("יחידת מעקב") מופשטים מספיק כדי שכל נסיון לנצל מידע כזה יפול ברשתה. זהו אחד הסוגים העיקריים של פטנטים המתדלקים את ההתנגדות לפטנטים על תוכנה.
מתוך כך, לא ברור מה עניין מצא הרשם לציין במפורש נשאי־נתונים. מהדוגמאות ברור שנשא־נתונים, כשלעצמו, אינו מעלה ואינו מוריד; משנה מה התוכנה עושה.
מעבר לכל אלה, לדעתי שוגה הרשם בכך שאינו דורש כי החידוש יהיה גם הוא בתחום הטכנולוגי. על פי הפרמטרים המפורטים בטיוטה, המצאה כגון 1-Click הנודע לשמצה היתה כנראה מתקבלת: היא מועילה, היא מחדשת, היא ניתנת לשימוש תעשייתי, וכנאמר בסעיף 7.6: "אין לאופן מימוש זה כל משמעות מחוץ להקשר של התהליך הפנימי הממוחשב – הדבר מעיד על הימצאותו של אפקט טכנולוגי מוחשי". יחד עם זאת, החידוש היחיד שאינו טריוויאלי בהמצאה זו הוא חידוש בתחום העסקי, ולא בתחום הטכנולוגי. הייתי שמח לשמוע התייחסויות לכך – דוגמאות 4,5 מעלות חשש כבד שהרשם הנוכחי מחפש "מתחת לאדמה" איך להכשיר פטנטים של שיטה עסקית כפטנטים טכנולוגיים (במיוחד דוגמה 5).
שי, ברור שההמצאה שמתוארת בדוגמת ה-tracing compiler היא רחבה מאוד וממילא גם לא חדשה בעליל. הדוגמה מובאת, כמובן, רק לשם ההדגמה של בחינת שאלה היות ההמצאה מתחום טכנולוגי, כנדרש בחוק. הייקף ההגנה של פטנט מעין זה, במידה ויובא לבית משפט בתביעת הפרה, יתברר לאור האמור בפירוט ולאור הדוגמאות המוסברות שם.
באירופה נהוג להגביל ולדרוש ש"ההתקדמות ההמצאתית" תהיה בעלת גוון טכנולוגי אף היא, ונדמה לי שלכך את מכוון בתגובתך. לטעמי, אין ביסוס לקביעה דומה בדין הישראלי ללא שינוי חקיקה מתאים.
זיו, עלי שלא להסכים אתך פעמיים.
לגבי ה־tracing compiler – עיקר הטענה התאורטית־פורמלית כנגד פטנטים על תוכנה היא שהם בעצם פטנטים על רעיונות מופשטים. הבאת רעיון מופשט שכזה כדוגמה חיובית להמצאה שאמורה להיות מוחשית, היא מטרידה ביותר.
לגבי ביסוס בדין הישראלי – אם לא בחוק הפטנטים, אז בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק. לטעמי, חוקי היסוד הללו מחייבים זהירות מקסימלית בהענקת מונופולין, שהם הגבלת החירות האישית וחופש העיסוק של כלל האזרחים. הענקת פטנטים על המצאה שאין בה התקדמות המצאתית טכנולוגית, על פני הדברים, אינה עומדת בדרישת זהירות זו.
שי, כנראה שנבצר עלינו שלא להסכים.
לעניין חוקי היסוד – אכן, הם מחייבים זהירות, אך הם נחקקו שנים רבות לאחר חוק הפטנטים. תניות שמירת הדינים קובעות שאין בחוקי היסוד לפגוע בדינים שהיו קיימים קודם לכן (אם כי ניתן לחוקי היסוד משקל בעת פרשנות הדינים).
התקדמות המצאתית מוגדרת בחוק כך: "התקדמות המצאתית היא התקדמות שאינה נראית כענין המובן מאליו לבעל מקצוע ממוצע על סמך הידיעות שכבר נתפרסמו, לפני תאריך הבקשה, בדרכים האמורות בסעיף 4." בעיניי יש קושי פרשני להגיע לתוצאה שאתה מבקש ללא שינוי חקיקה.