פוסט אורח: ביהמ"ש העליון: היקף הגנת הפטנט יפורש בצמצום לערכים המספריים שצוינו בתביעה תלויה

(cc by-sa Downtowngal)

יצרנית הרעפים חסין אש תבעה את המתחרה קוניאל על הפרת שני פטנטים שלה, הנוגעים לתהליך ייצור משופר של רעף עמיד מתערובת חרסיות או חרסית ובזלת הנשרפות בטמפרטורה נמוכה – זאת לאחר שנמצא כי המבנה הקריסטלוגרפי של המוצר המואשם חופף לזה של המוצר המוגן בפטנט. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה, בקבעו כי הרכב חומרי הגלם במוצר המואשם ויחס כמויותיהם שונה מן המופיע במסמכי הפטנטים ולכן הוא אינו מפר אותם. בנוסף הוצב סימן שאלה לגבי תוקפו של אחד הפטנטים, לאור פרסום קודם בפטנט יפני שתיאר ייצור כלי חרס מבזלת וחרסית בחשיפה תרמית מופחתת. 

הערעור נסב הן על הפרשנות הצרה שהעניקה הערכאה הראשונה להגדרת האמצאה – לרבות הקביעה כי לא מדובר באמצאה שהיא תהליך ולכן כלל העברת נטל ההוכחה לא חל לגביה – והן על המשקל נמוך שיוחס לחוות הדעת של העדים המומחים מטעם בעלת הפטנט, עקב הקשרים ביניהם ומעורבות בהליכי הפיתוח והרישום.

ביהמ"ש העליון אימץ את עיקרי הקביעות המשפטיות והעובדתיות של המחוזי ופסק כי החידוש באמצאה הוא בתערובת החומרים וטמפרטורת שריפתם, שמשמשים בתהליך ייצור ידוע. לפיכך, הפטנט לא מגן על תהליך והכלל של העברת הנטל לנתבע, להוכיח כי השתמש בתהליך ייצור שונה מזה שבפטנט, לא חל עליו. באשר להיקף ההגנה, נקבע כי על אף שבתביעה הראשית אין כימות של היחסים בין רכיבי התערובת, יש לקרוא לתוכה את טווחי היחסים כפי שמופיעים בפירוט ובתביעה התלויה, דהיינו שיעורים של 25-35% בזלת ושל 65-75% חרסית, בהתאמה. הואיל ובמוצר המואשם נעשה שימוש בתערובת של 20% בזלת ו-80% חרסית הרי שלא אירעה הפרה.

הערות:

מהימנות עדים

חלק נכבד מפסק-הדין וכנראה גם מטענות הערעור מוקדש לדיון די מייגע ואף מיותר לטעמי בשאלת הזיקה העסקית והמקצועית בין בעלת הפטנט והמומחה הראשון מטעמה, או בינו לבין המומחה הנוסף, והשפעתן של אלו על משקל חוות הדעת שהגישו לתמיכה בטענותיה. בהקשר זה, לא ברור מדוע העניין בתוצאות ההליך של מנהלת העבודה במפעל ומנכ"ל החברה ששימשו כעדי הנתבעת נופל או פחוּת מזה של מדען שנטל חלק בפיתוח הטכנולוגיה ובהליכי רישום הפטנטים או של עמיתו מאותו תחום – אבל ניחא, המחלוקת העובדתית ממילא כאמור אינה לב העניין כאן.

העברת נטל ההוכחה באמצאת תהליך

כידוע, כלל ברירת המחדל לגבי הוכחת עובדות בהליך אזרחי הוא כי "המוציא מחברו עליו הראיה", למעט מקרים מיוחדים בהם משיקולי מדיניות או טעמים דיוניים המצדיקים זאת, נמצא לנכון להפכו ולהעביר את הנטל מכתפי התובע אל הנתבע – כאשר הדוגמה המוכרת ביותר לכך היא חזקות הרשלנות הקבועות בסעיפים 38 – 41 לפקודת הנזיקין, או דוקטרינת הנזק הראייתי יצירת הפסיקה.

בדומה, סעיף 50 לחוק הפטנטים, העוסק פרטנית בפטנט המגן על תהליך, קובע לגביו שתי הוראות, כדלקמן:

50. תחולת הפטנט
(א) היתה האמצאה תהליך, יחול הפטנט גם על המוצר הישיר של התהליך.
(ב) לענין אמצאה שהיא תהליך לייצור מוצר – בתביעה על הפרה, על הנתבע להוכיח כי התהליך שבו עשה שימוש לייצור מוצר זהה, שונה מהתהליך המוגן בפטנט; לענין סעיף קטן זה, יראו מוצר זהה שנוצר בלא הסכמת בעל הפטנט, כל עוד לא הוכח אחרת, כמוצר שנוצר על ידי התהליך המוגן בפטנט, אם התקיימו שניים אלה:
(1) בעל הפטנט אינו יכול לברר, במאמצים סבירים, באיזה תהליך השתמשו בפועל לייצור המוצר הזהה;
(2) קיימת סבירות גבוהה שהמוצר הזהה נוצר בתהליך המוגן בפטנט.

כלומר, ס"ק (ב) קובע כי בהתקיים התנאים המצטברים המנויים בפסקאות (1)-(2), קרי, נבצרות התובע לברר באמצעים סבירים כיצד מיוצר המוצר המואשם וכן הסתברות גבוהה שמדובר בהפרה, על הנתבע יוטל להראות כי השתמש בתהליך שונה מזה שבפטנט. יצוין, תנאים אלו הוספו בשנת 1999 לצורך התאמה עם הוראת סעיף 54 להסכם טריפס, במסגרת הרפורמה הכוללת בדיני הקניין הרוחני דאז. ס"ק (א) לעומת זאת מוסיף ומבהיר, כי הגנת הפטנט תשתרע על התוצר הישיר של התהליך, אף אם הלה לא נתבע בו במפורש.

שתי שאלות העולות למקרא הסעיפים נותרות פתוחות, לעת עתה: ראשית, מה דינם של תוצרי ביניים המתהווים אגב התהליך המוגן – האם הגנת הפטנט משתרעת גם עליהם או שהללו כבר חורגים מגדרה? דהיינו, האם שתיקת ההוראה בנדון מהווה חֶסר או "הסדר שלילי"? שנית, האם מדובר בהעברת נטל הבאת הראיות בלבד או שמא גם נטל השכנוע? לשון אחר, במקרה שאף לא אחד מהצדדים מצליח לשכנע בגרסתו בהסתברות העולה על 50%, לטובת מי תוכרע התביעה – בעל הפטנט, או המפר-לכאורה? העובדה שההוראה נוקטת פעם בלשון "להוכיח" ופעם בלשון "יראו… כ…" אינה מסייעת לפתרון קושיה זו, מה גם שהמונחים משמשים בערבוביה בסעיפים ראייתיים רבים הפזורים בספר החוקים.

בענייננו, ייתכן אולי שהבחנה זו ממילא אינה מתחדדת, לאור העדפת ביהמ"ש את גרסת הנתבעת בעניין יחסי הכמויות ששימשו בייצור מוצרה, אשר למעשה לא נסתרה לגופה על ידי התובעת. עם זאת, בחירת ביהמ"ש שלא להזדקק לסעיף כלל והאופן בו נומקה אומרת דרשני.

נזכיר, כי לפי סעיף 3 לחוק, "אמצאה" יכול שתהיה מוצר ויכול שתהיה תהליך:

3. אמצאה כשירת פטנט – מהי?
אמצאה, בין שהיא מוצר ובין שהיא תהליך בכל תחום טכנולוגי, שהיא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש תעשייתי ויש בה התקדמות המצאתית – היא אמצאה כשירת פטנט.

בהקשר זה, קביעת ביהמ"ש האמורה ולפיה בהיות נקודת החידוש נעוצה בתערובת חומרי הגלם וטמפרטורת השריפה, אין האמצאה נשואת הפטנט נופלת לגדר "תהליך", נדמית מוקשית – שכן, עיונית לא ברור כיצד ניתן להפריד תכונות אלו ולהתייחס אליהן במנותק מן התהליך לייצור הרעף המבוקש, כמכלול; האם השילוב המסוים, של תערובת חומרי הגלם המסוימת וטמפרטורת השריפה המסוימת, הוא בגדר "מוצר" אפוא, רק משום שיתרת שלבי הייצור הינם ידועים? בהשאלה מתחום ידע עממי ונפוץ יותר, האם מתכון לאפיית עוגה חדל להיות "תהליך" אך ורק משום שייצורה מתבצע על-ידי בחישת תערובת רכיבים, מזיגתה לתבנית וחשיפתה לחום משך פרק זמן נתון – שלבים אשר כולם ביחד וכל אחד מהם לחוד הינם ידועים, לכשעצמם – כשההבדל בין המוצרים הסופיים מתמצה בטמפרטורה ובתערובת המסוימות של חומרי הגלם?

היקף ההגנה ופרשנות התביעות

עיקר הקושי אולם בפסק הדין הוא בגישה הפרשנית הננקטת בשאלת היקף ההגנה ודרך ניתוחו של ביהמ"ש את תביעות הפטנט, תוך התעלמות לכאורה מן הכללים המקובלים בענף משפטי ייחודי זה ומן ההלכות המשמשות כנר לרגליהם של העוסקים בו – לא רק בישראל אלא בעולם כולו.

בשונה מתניות בחוזה, למשל, או מסמכים משפטיים שכיחים אחרים, נהוג כי תביעות הפטנט מבנות את הגדרת האמצאה באופן מדורג, דרך שימוש ביחסי התלייה יחידה או מרובה ביניהן, בדומה במקצת לאשכול האחזקות בפירמידת חברות. הרעיון הוא שככל שמעמיקים במורד הפירמידה, מתקבלת הגדרה ברמת מסוימוּת גבוהה יותר – ועל כן גם צרה יותר – על-דרך של צירוף תכונות או מאפיינים בדרגת פירוט הולכת וגדלה, המתווספים על ההגדרות הקודמות. כך, תביעה בלתי-תלויה אחת או יותר יגדירו את ההיבטים החיוניים וההכרחיים של האמצאה, בעוד התביעות התלויות בדרך-כלל יוסיפו על כך שכלולים ושינויים שונים לרוב או תצורות חלופיות ומועדפות אפשריות. במילים אחרות, כשתביעה פותחת במילים: "A product/process according to claim X, wherein…", משמעות הדבר היא שתביעה זו "יורשת" את כל התכונות שנמנו בתביעה X, וכן את כל התכונות של תביעות בהן תביעה X נתלתה, אם ישנן כאלה. להרחבה בנושא בלוויית דוגמאות ותרשימים מאירי עיניים ראו התנגדות לבקשת פטנט מס' 112858 Aquaproducts Inc נ' מייטרוניקס בע"מ (פורסמה באתר רשות הפטנטים 29.11.2004).

ניתן להציע מספר סיבות לנקיטה במבנה מדורג זה: ראשית, הגברת הוודאות המשפטית בדבר היקף ההגנה; שנית, השפעה על חישוב הפיצויים כתלות במספר התביעות המופרות; שלישית ואולי החשובה מכל, התביעות התלויות משמשות כמעין "קווי נסיגה" בהם ניתן להיאחז במקרה שהתביעות הרחבות יותר או מקצתן מתגלות כחסרות תוקף, כגון במסגרת הליך התנגדות או ביטול. או אז, הקביעה כי היקף ההגנה מצומצם לתביעה או לתביעות התלויות ששרדו את המתקפה, תהא במקומה – כשעל פי רוב יתבטא הדבר גם בתיקונו של הפירוט בהתאם.

אלא שבמקרה דנן, הנחת המוצא של הדיון בשתי הערכאות בסוגיית ההפרה, היתה כי הפטנט הוא תקף על כלל תביעותיו – ויחד עם זאת, בצעד חריג וחסר תקדים מצא ביהמ"ש כאמור לצמצם את הגדרת האמצאה לתכונות שנמנו לראשונה רק בתביעה התלויה מס' 4, הנוגעות לטווחי יחסי הכמויות של חומרי הגלם לייצור הרעף – וזאת מן הטעם שאף ההתייחסות לשיעורם בתערובת, במסגרת הפירוט וכן בטיעוני המבקשת נוכח ידע קודם שצוטט במהלך הבחינה, מוגבלת לטווחים אלו. אי לכך, בהיות יחס הכמויות במוצר המואשם חורג מאותם טווחים, המסקנה בדבר היעדר הפרה נובעת כביכול מאליה. כל פרשנות אחרת, מסביר ביהמ"ש, תעמוד בניגוד לעקרונות היסוד של דיני הפטנטים, בהרחיבה את היקף ההגנה אל מעבר למה שהומצא מלכתחילה:

"כך לדוגמא, אין מחלוקת כי השימוש בתהליך המנוי בתביעה 5 על תערובת של חרסית ובזלת בשיעורים אחרים באופן משמעותי תוביל לייצור של מוצר אחר (ובודאי שדבר זה נכון אם יערך התהליך ביחס לתערובת המורכבת מחומרים אחרים). לפי פרשנותה של המערערת, גם במצב דברים זה תעמוד לה זכות תביעה, וזאת אף שהמוצר שיווצר אינו דומה כלל למוצר אותו פיתחה ובגינו רשמה את הפטנט. בדומה, גם הטענה שתביעה 1 יכולה לעמוד בפני עצמה לא מחזיקה מים, וודאי שמקום בו יוצר רעף שלא באמצעות התהליך הקבוע בתביעה 5 מתערובת של חרסית ובזלת, לא תקום זכות תביעה מכוח סעיף 1."

אלא שהעיון בתביעות הפטנט מלמד כי החמדנות האמורה יוחסה לבעלת הפטנט שלא בצדק – תביעה 5 אמנם מגדירה תהליך, אלא שהיא תלויה בתביעה 2 המתייחסת אף היא לתהליך והתלויה מצדה בתביעה 1, המגדירה את המבנה הקריסטלוגרפי המיוחד של הרעף הקרמי נשוא האמצאה; תביעה 2 מוסיפה כי תהליך ייצור הרעף האמור כולל ערבוב בזלת עם חרסית מסוג מסוים ושריפת התערובת; ותביעה 5 מפרטת את שלבי הייצור ואת טמפרטורת השריפה. יוצא אפוא כי התהליך שבתביעה 5 מוגבל לחומרי הגלם שנמנו בתביעה 2 ולתוצר הניחן במאפיינים החומריים הייחודיים שהוגדרו בתביעה 1. כאמור, ככל שתוקפן של אי אלו מבין אותן תביעות לא נשלל במפורש, אזי דומה כי קביעת ביהמ"ש דלעיל עומדת בסתירה לגישה הרווחת להבניית היקף ההגנה, כפי שהוצגה מוקדם יותר.

אולם, גם אם מקבלים את המהלך הפרשני האמור, שאינו פשוט ומובן-מאליו כלל, עדיין נראה כי בשלב זה צריכה להטרידנו למצער השאלה, האם אמנם כל חריגה מהטווח הנקוב, ולו הזעומה ביותר, היתה ממלטת את המוצר המואשם מהפרה – ובמידה שאכן כך, מה בכלל ערכם של פטנטים רשומים באשר הם, כשמלאכת עקיפתם הינה כה קלה?

תשובה חלקית לפחות לכך ניתנת במסגרת סעיף 49(א) לחוק, הקובע כי:

"בעל פטנט זכאי למנוע כל אדם זולתו מנצל בלי רשותו או שלא כדין את האמצאה שניתן עליה הפטנט, בין בדרך המוגדרת בתביעות ובין בדרך דומה לכך שיש בה, לנוכח המוגדר באותן התביעות, עיקר האמצאה שהוא נושא הפטנט (להלן – הפרה)."

הוראה זו מכירה אם כן בצורך לאפשר "שוליים" מסוימים של פרשנות תכליתית לתביעות הפטנט, כך שלא רק מעשים הנופלים לגדרן מילולית ייחשבו כהפרה, אלא גם כאלו שמבחינה מהותית אינם רחוקים מספיק מן האמור בהן כדי לעמוד ברשות עצמם. עקרון יסוד זה נותח בהרחבה בפסק-הדין המנחה בעניין Hughes, שאימץ את דוקטרינת המרכיבים שווי הערך אל הדין הישראלי. באותה פרשה נקבע כי חרף השוני במיקום המרחבי של הרכיבים, מאחר שהמכלול חיקה את עקרון הפעולה של האמצאה הנתבעת בשלמותו, עדיין מדובר בהפרה.

במקרה הנוכחי בו עסקינן בסטייה של 5% מיחסי הכמויות שצוינו במסמכי הפטנט ותיק הבחינה, נראה כי לא ניתן לשלול על הסף אפשרות כי זו תיחשב עדיין כנטילת עיקר האמצאה, לפחות כל עוד יתר הדברים שווים – אך למרבה הצער סוגיה זו לא זכתה כלל לליבון ודיון, אף שבאותה נשימה מעיר אחד השופטים כי אמצאה העושה שימוש בטווחים הקרובים לאלו המקובלים בתעשייה תיחשב לרוב כמובנת-מאליה – והלא אלו צדדיו השונים של אותו מטבע…

עוד יש להצר על כי שאלת תוקף הפטנט או העדרו, על רקע אותם פרסומים קודמים שאוזכרו, לא התבררה ולא הוכרעה לגופה, כפי שראוי היה בהקשר של זכות קניין כגון דא, המשפיעה על כולי עלמא.
לבסוף, גם אם התוצאה הסופית של דחיית התביעה והערעור היא אולי נכונה – אם לא לאור הפטנט האמריקאי (שמציין כחומרי גלם 20 חלקי בזלת ו-80 חלקי חרסית אך גם 9 חלקים של מים, בנוסף לשימוש בטמפרטורות שריפה גבוהות יותר), אזי אולי לאור זה היפני (המתייחס לטווח טמפרטורה המכיל את זה שצוין בפטנט דהכא), או שילובם – נותר בעינו החשש מן ההשלכות הקשות שצופנת בחובה הגישה העולה מפסק-הדין, ככל שתתקבע כהלכה, על הוודאות והיציבות המשפטית – שכן, לכאורה, לא ניתן יהיה עוד להסתמך על נוסח התביעות בעת החיתום, כמשקף את היקף ההגנה לאשורו.

(ע"א 2626/11 חסין אש תעשיות בע"מ נ' קוניאל אנטוניו (ישראל) בע"מ (11.04.2013))

פוסטים באותו נושא:

נכתב על ידי שרון

שרון היא עורכת פטנטים ועורכת דין המתמחה בקניין רוחני במשרד G&A גלסברג, אפלבאום ושות'