1. זהו ערעור על החלטת רשם הפטנטים (להלן – הרשם או המשיב) – מיום 15 בדצמבר 93 – לדחות את הבקשה לרישום פטנט מס' 68409 (להלן – הבקשה) שהגישה המערערת.
2. האמצאה אשר לרישומה כפטנט עתרה המערערת ניתנת להגדרה – בתמצית – כמערכת בקרה וויסות הספקת הדלק למנוע מסוק בשעת (או במהלך) טיסתו.
3. הבקשה – שהוגשה לרישום לראשונה לפני יותר מעשר שנים (14 באפריל 83) נדחתה על ידי בוחן הפטנטים מטעמים אלה:
4. המערערת, שלא השלימה אם הקביעות הללו, פנתה בהשגה אל המשיב – בהתאם לסעיף 161 לחוק הפטנטים 161, תשכ"ז-1963 (להלן – חוק הפטנטים). הרשם קיבל את טענות המערערת ככל שהן נגעו להשגות 2 ו- 3 של הבוחן באומרו כי: "… עלי לדחות את טענת הבוחן שהתביעה 1 אינה כשירת פטנט בהיותה תביעה פונקציונלית בנקודת החידוש" וכן דחה "… גם את הטענה של הבוחן עפ"י סעיף 2 לחוק הפטנטים 2".
עם זאת, אישר הרשם את קביעת הבוחן שהושתתה על סעיף 3 לחוק ודחה את טענות המערערת כנגד החלטת הבוחן בנידון זה, יען כי, לדבריו: "… הבקשה אינה עומדת בדרישות של סעיף 3 לחוק הפטנטים 3" (עמ' 23 בהחלטתו).
ומכאן הערעור.
5. בפרשת Diehr -
Diamond, commissioner of Patents & Trademarks V. Diehr & Lutton, 209
(להלן – פרשת דיר) נכתב, בעמ' 11, כי
"The starting point in the proper adjudication of patent litigation ia an understanding of what the inventor claims to have discovered"
דומה, כי איש לא יחלוק על גישה משפטית ומעשית זו.
מהי איפוא האמצאה שלה טוענת המערערת ומה דרך פעולתה?
6. המערכת עליה מתבקש רישום הפטנט הוגדרה על ידי המערערת – בבקשתה לרישומו – כמערכת לוויסות הספקת הדלק למנוע של מסוק במטרה להביא לידי צריכה מינימאלית של הדלק אותו צורך המסוק תוך כדי מעופו -
"This invention relates to helicopter engine controls, and more particularly to a helicopter engine control which provides for minimum fuel consumption during cruise mode"
(ראה: בתאור הפטנט, נספח א' לסיכומי המערערת, בעמ' 1).
אין מחלוקת שמערכת זו מקטינה בפועל את צריכת הדלק של המסוק בכ- 10% (וראה גם: בעמ' 5 לסיכומי המשיב).
המערערת רואה את אמצאתה כמערכת שליטה המורכבת ממספר אמצעים ועל כן – מבחינה פטנטית – זוהי, לגרסתה, תביעה על התקן (Apparatus) = דהיינו מערכת אחת המורכבת מכמה מרכיבי משנה. מערכת זו קולטת נתונים, מעבדת אותם ומפיקה תוצאה, המתבטאת בשינוי קצב זרימת הדלק למנוע המסוק.
המרכיבים העיקרים במערכת הם:
(א) מרכיבים פיסיים המודדים, לעיתים תכופות, נתונים עובדתיים שונים (חיישנים הקולטים נתונים על מהירות המסוק, גובה טיסתו, מהירות סיבובי המנוע, זוויות המדחפים וקצב זרימת הדלק – וזאת – בנטילת מספר גדול של דגימות מאות שליטת הדלק).
(ב) יחידת שליטה ממוחשבת שאליה מועברים כל הנתונים הללו. יחידה זו (שהיא תוכנת מחשב) מבצעת חישובים, משווה בין הנתונים בדבר מהירות המסוק לבין ההוראות הניתנות לשסתום הדלק וגורמת לתיקונים בקצב הזרמת הדלק למנוע המסוק בזמן אמת. (לפרוט נוסף, ראה בתביעת הפטנט – נספח א' לסיכומי המערערת).
אין חולק, כי המרכיבים הפיסיים במערכת – האחראים הן על לקיחת הנתונים והן על פעולת "שחרור" הדלק – אינם בגדר אמצאה חדשה. עיקר החידוש מתבטא בתוכנת המחשב המתקנת וגם/או מווסתת את צריכת הדלק השוטפת כדי לגרום לצריכה מינימאלית. דבר זה אושר ע"י המערערת במכתב (מיום 17 במרס 1988) ששלחה למשיב ושבו נכתב, בין היתר, כך:
…So all novelty ia in programming the digital fuel control (or other computer) to perform the functions of figs, 3, 4 and 8-6".
(מוצג 2 במוצגי המשיב, בעמ' 1). דברים דומים הושמעו ע"י ב"כ המערערת גם בדיון המקדמי שנערך בבית המשפט ב- 14 במרס 1994: "… התוכנה בעצם מה שעושה, כל המערכת עם השסתומים כבר קיימת. אלא מאי, כאן התוספת היא תוכנה שעושה תיקונים. לוקחת קריאות של מה שהמערכת הקודמת עשתה ומתקנת בהתאם" (עמ' 2 לפרוטוקול). הנה כי כן, השאלה הניצבת במרכזו של ערעור זו, בנוסחה הרחב, היא: האם אמצאה כרוכת תכנה (Software Related Invention), דהיינו, אמצאה אשר אחד ממרכיבה הוא תכנת מחשב, כשירה לרישום כפטנט מבחנה נושאית ( Subject Matter) בכלל; ובנוסחה הצר יותר – קרי, בהתחשב בנתונים ובנסיבות הנוגעים למחלוקת נשוא הערעור – האם אמצאה שעיקר חידושה בתוכנה, או במחשב מתוכנת, (בעוד ששאר מרכיביה האחרים היו ידועים קודם לכן) כשירה לרישום כפטנט מבחינה נושאית בהתאם לקריטריונים הקבועים בסעיף 3 לחוק הפטנטים 3, בפרט.
(והשווה: עם נוסחו של מר לסרי – הממונה על הבוחנים במשרד הפטנטים – בדיון מיום 14 במרס 1994: "מערכת המשתמשת בתוכנת מחשב כאשר תוכנת המחשב היא המרכיב העיקרי והחדש שבהמצאה ושאר המרכיבים הם ידועים, גם המטרות ידועות. והמערכת הזו מפעילה את כל המרכיבים כדי להשיג מטרה אופטימאלית (עמ' 1 לפרוטוקול, ההדגשה לא במקור – ש.ב.).
7. טענותיהם של הצדדים:
(א) אפתח בהבאת נימוקי הרשם לדחית השגת המערכת. מסתבר, כי כל הנימוקים הללו נגזרים מאופן בחינתו את האמצאה. לשיטת המשיב, בתביעה לרישום פטנט, המורכבת מחלק ידוע ומחלק חדש, דרושה אבחנה בין מה שכבר ידוע לבין עיקר החידוש. החלק החדש נבדק בנפרד ואם הוא איננו עונה על דרישות סעיף 3 לחוק, למשל, מכיוון שהוא "שלב מחשבתי" שעליו לא ניתן פטנט, אזי המסקנה המתבקשת היא שהאמצאה בכללותה אינה כשירת פטנט ו- "… נחשבת כאילו היא כוללת רק שלבים מחשבתיים…" (עמ' 12 בהחלטה). וכך כותב הרשם על המערכת הנתבעת: "… התביעה 1 מורכבת מחלק מכני (5 הפיסקאות הראשונות) וידוע, ומחלק שכל כולו תוכנה (או בלשון אחרת שלבים מחשבתיים) המהווה לטענת ב"כ המבקשת עצמו את עיקר חידושה של האמצאה, ולכן חלק אחרון זה פוסל את התביעה כולה" (שם).
הנימוקים האחרים (שהם למעשה הנימוקים לפסילת תוכנת המחשב) הם:
(1) סעיף 3 לחוק הפטנטים 3 מוגבל אך רק לאמצאות שהן "מוצר או תהליך". האמצאה הנתבעת מתימרת לחסות בצילו של המונח "תהליך". "תהליך" הוגדר בהחלטה שנתן קודמו של המשיב בהחלטה שניתנה בפרשת שוניה רוזנטל (החלטה שאושרה בע.ש. (ת"א) 501/80ע"ש 501/80, פס"מ תשמ"ד (ג) 441) באופן הבא:
"המבקש תובע "תהליך", ותהליך פירושו טיפול קונקרטי בחומר מסויים כדי לשנות את צורתו או את מצבו. אבל באמצאה דנן, כפי שהיא משתקפת בתביעה 1, אין שום טיפול קונקרטי כזה אלא סתם חישובים, כתיבת והעברת נתונים; תהליך לפי הבקשה אינו משנה את המבנה של המחשבים, של המעגלים או של הכלים הקשורים להם; עצם הכנסת ההוראות למחשב אינה משנה את מבנה המחשב, ולכן אין כאן תהליך ולא התקן הכשיר למתן פטנט עפ"י סעיף 3 לחוק הפטנטים 3 (עמ' 4 – 5 בהחלטת רשם הפטנטים בענין שוניה רוזנטל, מוצג 4 ממוצגי המשיב).
דברים אלו מצא לנכון הרשם ליישם גם במקרה הנוכחי בכותבו: "…במקרה דנן, התוכנה החדשה אינה משנה את המבנה של ההתקן ולכן אין כאן "מוצר או תהליך חדש" כנדרש בסעיף 3 לחוק הפטנטים 3" (עמ' 11 להחלטת הרשם, נספח ב' לסיכומי המערער). עוד הוא אומר על התוכנה, שהינה תהליך מחשבתי טהור ועל פי ההלכה הפסוקה אין מקום לתת הגנה קניינית על תהליכים מחשבתיים כשלעצמם – "התוכנה שהיא עיקר אוסף של הוראות למחשב, מהווה למעשה אוסף של שלבים מחשבתיים (Mental Steps)… או של חישובים, בעוד ש"תהליך" פירושו "טיפול קונקרטי בחומר מסויים כדי לשנות את צורתו או את מצבו" כפי שקבע קודמי בענין רוזנטל" (עמ' 12 בהחלטה). ולענין זה נדחתה גם טענת המערערת, כי התוכנה שוות ערך לחומרה, שכן ניתן לבנות התקן טכני המבוסס על תוכנת המחשב.
(2) סעיף 3 לחוק, כפי שפורש בפיסקה, אינו פוסל תוכנה בלבד אלא גם יישום טכנולוגי של אותה התוכנה (ובמילים אחרות, גם אם מתרחשים שינויים פיזיים במערכת ".. אין די בהם כדי להצדיק מתן פטנט, כאשר עיקר החידוש הוא בתוכנה או במחשב מתוכנת…" (עמ' 42, בסיכומי המשיב)).
ולאחרונה, המשיב מעלה גם טענות שונות הנוגעות לסעיף 12 לחוק. ברם, אין בהחלטת הרשם נשוא הערעור כל התיחסות לסעיף זה ועל כן אין אני רואה צורך לדון בטענות אלו.
(ב) למערערת טענות רבות ומגוונות כנגד החלטת הרשם. עיקרן נוגע לדרך בחינתו את המערכת – ובעצם – להפרדת המערכת למרכיביה ובדיקת המרכיבים באופן פרטני.
לדידה של המערערת טעה הרשם משבודד מרכיב אחד של פעולת המערכת (ביצוע חישובים) ולא בחן את אופן פעולתה הכולל.
לדבריה – "התביעה שלנו תובעת את כל המערכת הקודמת וגם את הרכיב החדש… רק מערכת שכוללת את כל הרכיבים הפיזיים הקיימים בצירוף התוכנה שאנו מוציאים כיחידה אחת, כלומר ההגנה שאנו מקבלים מבחינה פטנטית היא צרה מאוד. איננו מקבלים רק על הזנב אלא גם הפיל עם הזנב" (עמ' 2 בפרוטוקול).
בהתייחסה לפרוש סעיף 3 בחוק הפטנטים 3 טוענת המערערת כי זה מנוסח בצורה רחבה יותר וכולל בחובו הגנה פטנטית לאמצאה כרוכת תוכנה כל עוד ניתן להשתמש בה בתעשיה או בחקלאות. לחלופין, מבקשת המערערת לקבוע, כי שתיקת המחוקק מאפשרת מרחב פרשני אותו ניתן למלא בהלכות פסוקות, שמכוחן ניתן יהיה לאשר כפטנט גם את אמצאתה.
8. דינו של ערעור זה להתקבל – ואבאר:
(א) כאמור השאלה הנדונה בענין זה נוגעת, בעיקרה, לסעיף 3 לחוק הפטנטים 3. סעיף זה נמנע מלהגדיר "האמצאה" מהי ובחר להגדיר איזו אמצאה תהיה כשירת פטנט. בענין זה הלך החוק הישראלי בעקבות השיטות הנהוגות בארה"ב ובמרבית ארצות אירופה (עמ' 120, בדברי הסבר להצעת חוק הפטנטים – רשומות, הצעות חוק 637 – נספח ג' לסיכומי המערערת). וכך נאמר בסעיף 3 לחוק:
"אמצאה, בין שהיא מוצר ובין שהיא תהליך, שהיא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש בה בתעשיה או בחקלאות ויש בה התקדמות המצאתית – היא אמצאה כשירת פטנט".
אין בחוק התיחסות מפורשת לתוכנות מחשב וכשירותן להירשם כפטנט (בשונה, למשל, מסעיף 52 לאמנת הפטנטים האירופית). אין החוק קובע מה דינה של מערכת עליה נתבע פטנט כאשר החלק החדשני שבה הוא תוכנת מחשב. "פטנטים מעניקים מונופול על רעיונות" (ע"א 513/89, מיום 9 ביוני 94, טרם פורסם) והדרישות המופיעות בחוק הפטנטים הישראלי, כתנאי לקבלת הגנה על פטנט, הן חדשנות והתקדמות טכנולוגית (שם, בעמ' 23, בהדפסה המקורית).
(ב) תביעת המערערת היא, למעשה, תביעה על תקן – מערכת הכוללת מספר רכיבים. לפיכך, מקובלת עלי טענת המערערת לפיה נדרשת בחינת המערכת בכללותה – הרכיבים הפיזיים הידועים, בצירופם עם תוכנת המחשב, אשר תפקידה – הנעת המערכת. למה הדבר דומה? לרישום פטנט על קומבינציה, אשר הדבר המייחד אותו הוא, שההגנה מוענקת עבור שילובם של שני רכיבים או יותר, כאשר בעצם השילוב מתקבלת אמצאה כשירת פטנט. בפטנט על קומבינציה נבחנת האמצאה כשילוב ולכן אין מניעה שרכיביה השונים יהיו ידועים כשלעצמם – או נעדרי צעד המצאתי בעומדם בפני עצמם – הרכיבים באופן פרטני כלל לא נבחנים. בנושא זה קבע הפסיקה כי: "כדי לדעת אם מדובר בשילוב שיש בו חידוש והתקדמות המצאתית, יש להבחין 'בין שילוב הראוי להגנת פטנט (Combination) לבין גיבוב (Collocation) של גורמים, אשר אינם פועלים תוך קשרי גומלין להשגת מטרה אחידה שיש בה חידוש וצעד המצאתי'…" (ע"א 47/87, פ"ד מה(5) 194, בעמ' 200, שם מצטט כב' השופט ת. אור את האמור בע"א 345/87, פד"י מד' (4) 45, בעמ' 87).
זאת ועוד: "כדי לברר אם מתקיימים שילוב הראוי להגנה, יש לבדוק, ראשית, אם שילוב המרכיבים מביא למטרה אחידה וחדשה, שלא היתה קיימת כשאותם מרכיבים פעלו לחוד. בשלב השני יש לבדוק, אם מטרה אחידה וחדש זו ("חדשה" פה במובן שהוא מחדש ביחס לכל רכבי בנפרד, ולא במובן של "חידוש" על פי הגדרת החוק) יש משום חידוש והתקדמות המצאתית, כמובנם בדיני הפטנטים" (ע"א 47/87, הנ"ל, שם). בדומה לפטנט הקומבינציה אשר יכול שירשם כפטנט גם כאשר כל הרכיבים המרכיבים את המערכת כבר היו ידועים, כך גם בעניננו. תוכנת המחשב מהווה מרכיב אחד בלבד (אם כי חשוב ביותר) ממרכיבי המערכת הנתבעת ולא היה מקום לבדוק כשירותה להרשם כפטנט בנפרד. המבחן הראוי, לדעתי, הוא בדיקה האם המערכת בכללותה, ממלאת אחר דרישות הדין. הפטנט התבקש לגבי הצירוף החדש של התוכנה עם המרכיבים הפיזיים ולא על תוכנת המחשב כשהיא לעצמה. בין התוכנה לחומרה קיימת אינטראקציה, שהרי התוכנה בלעדי החומרה והחומרה ללא תוכנת המחשב אינן משנות דבר לענין החסכון בדלק. שילובן מאפשר את החסכון הניכר בצריכת הדלק של המסוק (ועל כך אין חולק). מבחן זה גם נקבע, בדעת רוב, בבית המשפט העליון של ארה"ב – בפרשת דיר הנ"ל – והוא שמשקף את ההלכה הרווחת היום בארה"ב באשר לפירוש סעיף 101 לחוק הפטנטי האמריקאי (שהוא המקביל לסעיף 3 חוק הפטנטים 101 הישראלי). בפרשת דיר נדונה אמצאה העוסקת בשיטת יציקה של גומי הנעזרת במחשב שתפקידו להשוות פרמטרים שונים ולשלוח הוראות לתפיחת תבניות הגומי בדיוק בזמן הרצוי בהתאם לתוכנה (בדומה לתביעת המערערת, תוכנת המחשב המקבלת נתונים, מעבדת אותם ושולחת הוראות לתבניות הגומי הוותה את החידוש. אם כי, התוכנה התבססה על נוסחה מתמטית ידועה, בעוד שהמרכיבים הפיזיים היו ידועים קודם לכן). וכך נפסק, בדעת הרוב, בפרת דיר -
"In determining the eligibility of respondents' claimed process for patent protection under sec. 101, their claims must be considered as a whole. It is inappropriate to dissect the claims into old and new elements and then to ignore the presence of the old elements in the analysis. This is particularly true in a process claim because a new combination of steps in a process may be patentable even though all the constituents of the combination were well known and in common use before the combination was made. The "novelty" of any element or steps in a process, or even of the process itself, is of no relevance in determining whether the subject matter of a claim falls within the Sec. 101 "categories of possibly patentable subject matter"
(עמ' 9 בפס"ד – נספח י' לסיכומי המערערת).
(ג) בדחייתו של הרשם את קביעת הבוחן בנוגע לסעיף 2 לחוק הפטנטים 2 ניתן היה לראות את התחלת הדרך להחלת המבחן שתואר לעיל אך הרשם לא המשיך בה – ואסביר:
המערערת הגישה שתי בקשות נפרדות לרישום פטנט. בקשה מס' – 68408 – אשר כללה את כל המוגדר בחמש הפיסקאות הראשונות בתביעה 1 של הבקשה דנן (אלו הם המרכיבים הפיזיים של האמצאה). ובקשה שניה, שמספרה 68409, זו הבקשה אשר ביחס אליה הוגש ערעור זה והיא כוללת את חמש הפסקאות שהוזכרו לעיל (הרכיבים הפיזיים) ובנוסף, החל מהפסקה הששית, מתוארת תוכנת המחשב (הרכיב החדש). בוחן הפטנטים קבע, כי שתי הבקשות מתייחסות לאותה אמצאה (מאחר וכל המוגדר בחמש הפיסקאות הראשונות בתביעה מס' 1 של בקשה 68409 כבר נתבע בבקשה מס' 68408 ומכיוון שהמוגדר בפסקה השישית והלאה של התביעה 1 אינו אלא תוכנה שאינה נושא כשיר לפטנט), ועל כן הדבר מנוגד לסעיף 2 לחוק – כך שאין המבקשת זכאית לשני פטנטים על אותה אמצאה.
הרשם דחה טענה זו וקבע כך: "אומר מיד שאינני מקבל טענה זו של הבוחן, וזאת מן הסיבה שטענה זו מתעלמת מהסיפא של התביעה 1 של בקשת הפטנט מס' 68408, שבה הוגדר החידוש שבבקשה זו. זוהי גם סיבה מספקת כדי לקבוע, שהאמצאה המוגדרת בתביעה 1 של הבקשה דנן שונה מהאמצאה שהוגדרה בתביעה 1 של הבקשה מס' 68408" (עמ' 5 להחלטתו). כלומר, גם לדעת הרשם רכיב התוכנה החדש, כאשר הוא "מחובר" לרכיבים הפיזיים האחרים, גורם לכך שמתקבלת אמצאה חדשה ה"בולעת" או מכילה גם את הרכיב החדש – ומאז ואילך – קיים מכלול שאותו יש לבחון באופן כולל ולבדוק האם הוא עונה על הקריטריונים הנדרשים מאמצאה על מנת שתרשם כפטנט, בהתאם לסעיף 3 לחוק.
(ד) בהחלטתו נותן הרשם משקל מכריע, אם לא בלעדי, לפירושו של המונח "תהליך" בסעיף 3 לחוק, לפיו נדרש מן האמצאה להיות "מוצר או תהליך". בפירוש המונח "תהליך" מאמץ הרשם, כאמור לעיל, את פרשנותו של קודמו למונח זה בפרשת רוזנטל. וכך, להזכיר, כתב קודמו בענין זה: "תהליך פרושו טיפול קונקרטי בחומר מסוים כדי לשנות את צורתו או את מצבו. אבל באמצאה דנן, כפי שהיא משתקפת בתביעה 1, אין שום טיפול קונקרטי כזה אלא סתם חישובים, כתיבת והעברת נתונים; תהליך לפי הבקשה אינו משנה את המבנה של המחשבים, של המעגלים או של הכלים הקשורים להם; עצם הכנסת ההוראות למחש אינה משנה את מבנה המחשב, ולכן אין כאן תהליך ולא התקן הכשיר למתן פטנט ע"פ סעיף 3 לחוק הפטנטים 3" (עמ' 5-4 בהחלטת רשם הפטנטים בענין רוזנטל, מוצג מס' 4 בסיכומי המשיב, ההדגשה לא במקור – ש.ב.). פירוש זה איננו מקובל עלי. הדרישה, לפיה השינוי בצורה או במצב חייבת להתבטא ב"חומר" עצמו, נראית לי מוגבלת וצרה מדי. לדידי, ניתן לראות גם בשינויים המתרחשים בהאצת והאטת זרימת הדלק ממיכל המסוק אל מנועו – לשם השגת החסכון בדלק, שעליו אין חולק – "תהליך" כמשמעו בסעיף 3 לחוק. בהתייחס לפירוש המונח Process שבסעיף 101 לחוק הפטנטים 101 האמריקאי מצטטים השופטים בפרשת דיר פס"ד ישן לפיו:
"That a process may be patentable irrespective of the particular form of the instrumentalities used, cannot be disputed. A process is a mode of treatment of certain materials to produce a given result. It is an act, or a series of acts, performed upon the subject matter to be transformed and reduced to a different state or thing. If new and useful, it is just as patentable as is a piece of machinery…"
(עמ' 6 בפסה"ד).
לשיטתי, התהליך צריך שיביא בסופו של דבר לתוצאה מסוימת שיהא בה משום חידוש והתקדמות מבחינה טכנולוגית. אין מקום לדרוש שתוכנת מחשב תשנה את מבנה המחשב אלא די בכך שתוכנת מחשב תשנה את צריכת הדלק – שהיא התוצאה הסופית. כאשר התוכנה מחוברת לרכיבים פיזיים, מקבלת מהם, מעבדת ופולטת מידע והוראות, וכתוצאה מכך נגרמים שינויים אופטימליים בצריכת הדלק כמו במערכת נשוא הערעור, ניתן בהחלט לומר ולקבוע, כי שינויים אלה הם תוצאה של "תהליך" כהגדרתו בסעיף 3 לחוק הפטנטים 3.
(ה) המשיב עשה מאמצים רבים כדי לשכנע כי דעת שופטי המיעוט בפרשת דיר עדיפה על זו של שופטי הרוב. צוטט גם פסק דין גרמני הדן באמצאה דומה מאד לזו שנדונה בערעור ובו נקבעה הלכה כדעת הרשם. בנוסף, סובר המשיב, כי פסה"ד שניתן בפרשת רוזנטל (ע.ש. 501/80ע"ש 501/80 הנ"ל) "שהוא פס"ד המחייב היחיד בישראל לעת עתה" (עמ' 53, בסיכומיו) תומך במסקנה שהגיע אליה גם בפרשה זו.
עיינתי בכל אלה, ולא שוכנעתי ואבאר: ראשית, קיים שוני עובדתי, עקרוני, בין עבודות פרשת רוזנטל לעובדות המקרה נשוא הערעור שבפניי. בפרשת רוזנטל אישר בית המשפט את החלטת רשם הפטנטים שלא להתיר לרישום כפטנט אמצאה שעיקרה היה שיטת חישובים (או תוכנות) שהוגדרה בבקשה כ- "שיטה ומערכת אלקטרונית לקיזוז שינויים במידות הכלים של מכונות NC". הרשם סבר שם, כי:
"האמצאה מתבטאת בחישובים ובהוראות הניתנות למחשבים בשלבים מחשבתיים" (ע"ש (ת"א) 501/80ע"ש 501/80, רוזנטל נ. רשם הפטנטים, פס"מ תשמ"ד (ג) 441, בעמ' 449) – ועל כן אינה כשירת רישום כפטנט, ואכן, בערעור כותב כב' השופט י. גולדברג (שם):
"עיון מדוקדק בפירוט הבקשה ובתביעות מגלה כי עיקרה של האמצאה מבוסס על שיטות חישובים"
וכן -
"… המערער עצמו… הציג.. את הצעתו כמי שבעיקר מקצרת תהליכי חשוב ונועדה לחסוך שעות רבות ממתכנתי "NC".
ועל כן מסקנתו היתה כי:
"…אמצאה מסוג זה שעיקרה חישובים או תכנות לא תאושר לפטנט" (שם).
ואכן, הכל מסכימים, כי "תהליכים מחשבתיים" או "שלבים מחשבתיים" ואפילו תכנת מחשב מלאה (כשלעצמה) אינם כשירים לרישום כפטנט.
מאידך, בעניננו, מדובר במערכת, שרק אחד ממרכיביה הוא תכנת מחשב והיא איננה משקפת רק תהליך מחשבתי – או שיטות חישובים – ותו לאו.
שנית, בענין רוזנטל אין כל ישום טכנולוגי (וראה: בע"מ 450, שם, לצד האותיות ב' – ג') ואילו במערכת שהמציאה המערערת מתרחשים תהליכים טכנולוגיים מוחשיים, המתבטאים בשינויים של מצב וזמן בפעילות שסתום הדלק שבמערכת הזנת המנוע של המסוק.
(ו) כזכור, גם המשיב הכיר (בסיכומיו, בעמ' 42) כי בתהליך ישום האמצאה של המערערת מתרחשים גם שינויים פיזיים "אלא שאין די בהם כדי להצדיק מתן פטנט, כאשר עיקר החידוש הוא בתוכנה או במחשב מתוכנת…" (שם, ההדגשה לא מקור – ש.ב.)
גישה זו איננה נראית לי. היא גם איננה מבארת כמה (או איזה) "שינויים פיזיים" צריכים להתרחש על מנת שיהא בהם די כדי להצדיק רישום פטנט באמצאה (או במערכת) טוענת מחשב.
המשיב לא העלה כל טענה לפיה אמצאת המערערת איננה חדשה ויעילה וכאשר מצרפים לכך את "הודאתו" בהתרחשותם של שינויים פיזיים (במהלך הפעלתה של המערכת) ניתן לדעתי לקבוע כי באמצאה הזו מתקיים גם התנאי של "התקדמות טכנולוגית".
(ז) ולאחרונה. הגנת הפטנט היא אחת מההגנות שתפקידה, בין השאר, לוות את ההתפתחות הטכנולוגית – לעודדה ולא להציב בפניה מכשולים. למרות אופיו וכוחו המיוחד של הפטנט, כמקנה מעין מונופולין בשוק, מהווה הגנתו את – "האיזון האופטימלאלי… בין שני האינטרסים המתנגשים" (ע"א 427/86 פ"ד מ"ג (3) עמ' 323 בעמ' 336): מחד גיסא, אלה שנועדו לעודד ממציאים לתרום מיצירתם למאגר הידע הכללי, ומאידך גיסא, אלה שנועדו להבטיח פעילות כלכלית חופשית לציבור הרחב…" (ע"א 793/86 פ"ד מ"ד (4) עמ' 578 בעמ' 589).
המצאה נשוא ערעור זה כבר נרשמה כפטנט בארה"ב, אירופה וקנדה. מדיניות משפטית נכונה מצדקת, לדעתי, כי תקובל לרישום גם בישראל. על אחת כמה וכמה כאשר פרושו של חוק הפטנטים, ברוח הזמן הזה, נותן אפשרות חוקית סבירה והגיונית להגיע למסקנה זו. (והשווה: ההחלטה בענין VICOM, נספח טו' לסיכומי המערערת).
9. הערעור מתקבל איפוא, החלטת המשיב מתבטלת, ואני מורה בזה על קיבולו של הפטנט.
המשיב ישא בהוצאות המערערת ובשכר טרחת פרקליטה בסך של 15,000 ש"ח ומע"מ – נכון להיום.
ניתן היום, 25.10.1994, והודע.
.gif)
הרעיון שעומדד בבסיס 
זיו, איש תוכנה בעברו ובעל רקע מחקרי בתחום האימות הפורמאלי, התמחה תחת שופט בית המשפט העליון אדמונד לוי. כיום, זיו הינו שותף במשרד גלסברג, אפלבאום ושות', עורכי דין ופטנטים, אשר מתמקד בתחומי הקניין הרוחני ובניהול סכסוכים בפני ערכאות שיפוטיות.
