אמצאות מבוססות מחשב ארכיון

0

פסיקה: אופן עיצוב תצוגה אינו הבדל טכנולוגי המקנה התקדמות המצאתית

by Alex Bertolini

by Alex Bertolini

בהחלטה בתום הליך חד צדדי, במסגרתו עתרה מבקשת הפטנט, חברת .Biosense Webster Inc להפוך על פיו את סירוב הבוחן ליתן פטנט בנמקו כי האמצאה נעדרת התקדמות המצאתית כנדרש לפי סעיף 5 לחוק הפטנטים, תשכ"ז-1967 (להלן: "החוק") לאורם של 5 פרסומי ידע קודם, קבעה סגנית הרשם כי אכן כלל התכונות שנמנו בתביעות הבקשה תוארו על ידי שילוב הפרסומים האמורים וכי צדק הבוחן בדחותו אותה.

עוד קבעה סגנית הרשם באמרת אגב כי אף אם ההבדל העיצובי עליו הצביעה המבקשת בין האמצאה הנתבעת לבין הפרסום הקרוב ביותר לא היה מתואר באחד הפרסומים האחרים, הרי שעדיין לא היה בכך כדי להושיע את הבקשה, משבמועד האמצאה לא הציב הבדל זה כל קושי טכנולוגי שהתגברות עליו עשויה להוות צעד המצאתי – ולמעשה גם בתיאור הבקשה לא נכלל פירוט של רכיב שכזה, זולת אזכור סתמי כי אופן תצוגה כאמור הינו אפשרי. לקריאת המשך המאמר »

0

האם ניו זילנד ביטלה פטנטים על תוכנה?

שבב מחשבהתקשורת רעשה השבוע כאשר סיפרה לכולנו שניו זילנד ביטלה את האפשרות לרשום פטנטים על תוכנה. כלכליסט ודה מרקר הכריזו על מותו של פטנט התוכנה בניו זילנד, ואף הסבירו שמדובר בפתרון אלגנטי לדרישה הנובעת מאמנת הטריפס שלא להפלות סוגי טכנולוגיות.

כבר בעבר התייחסתי להצעת חוק זו והסברתי שעל פניו, הדברים אינם כה ברורים. נראה כי גם לאחר שהחוק תוקן, הסוגיה אינה כה ברורה כפי שהעיתונות מציירת אותה.

לקריאת המשך המאמר »

2

פס"ד בארה"ב: כשירות נושאית לפטנט – מבחן גס לשימוש רק במקרים מובהקים

(cc by digitalbob8)

על אף שבית המשפט העליון האמריקאי דן לאחרונה בסוגיה של כשירות נושאית לרישום לפטנט בשתי הזדמנויות שונות (עניין פרומיתיאוס, שם נקבע ששיטת דיאגנוסיטקה אינה כשירה לפטנט ובעניין בילסקי, שם נקבע ששיטה לגידור סיכונים אינה כשירה לפטנט), ערכאת הערעור הפדראלית ממשיכה להיות חלוקה בתוך עצמה בסוגיה. הפעם במרכז הדיון עמדה אמצאה מבוססת מחשב הנוגעת לחיי המסחר. על פי האמצאה שני צדדים המבצעים עסקה נעזרים בצד שלישי בכדי להקטין את הסיכון שאחד הצדדים לא יעביר את התשלום המגיע לו. בית המשפט קבע, בדעת רוב, כי הסטנדרט אותו יש לבחון לשאלת הכשירות הנושאית הינו סטנדרט מקל ביותר.

דעת הרוב הזכירה כי רעיונות מופשטים אינם זכאים להגנה. עם זאת, נקבע כי קו הגבול בין רעיונות מופשטים לבין אמצאות כשירות לפטנט הינו עמום ומטושטש:

"The majority's "nothing more than" limitation: In reversing the district court, the majority focused on the "abstract ideas" exception to patent eligible subject matter. Examing the concept of "abstract ideas," the majority concluded that despite substantial precedent and commentary, its meaning remains unclear and its boundary elusive. There is, of course, some guidance in the precedent, notably the machine or transformation test and concerns about preempting an entire field of innovation. There are also computer-specific opinions, which the majority distilled down into the rule that "a claim that is drawn to a specific way of doing something with a computer is likely to be patent eligible whereas a claim to nothing more than the idea of doing that thing on a computer may not." Slip Op. at 18 (emphasis in original). But even this rule allows for "great uncertainty" as to the meaning of "abstract ideas.""

נוכח טישטוש זה, נקבע, יש ליתן לבעלי האמצאות להנות מן הספק, מקום הוא מתעורר, בדבר שאלת הכשירות הנושאית. אוסיף על כך אני, כי ממילא מסננות אחרות – דוגמת אלו של החדשנות וההתקדמות ההמצאתית – צפויות לסייע לעניינים אלה.

לקריאת המשך המאמר »

0

העליון האמריקאי: עניין Hulu ייבחן מחדש

בית המשפט העליון האמריקאי ביטל את פסק הדין בעניינה של Hulu. כזכור, בפסק הדין של ערכאת הערעור הפדראלית נקבע כי המצאה שמימושה דורש תכנות סבוך עוברת את רף הכשירות הנושאית להגנה פטנטית.

עתה, בית המשפט מבטל את פסק הדין ומורה לערכאת הערעור לדון בו שוב פעם לאור פסק הדין של העליון בעניין פרומיטיוס אשר ניתן לאחר שהתיק הוכרע. לשון הצו שניתן היא זו:

The petition for a writ of certiorari is granted. The judgment is vacated, and the case is remanded to the United States Court of Appeals for the Federal Circuit for further consideration in light of Mayo Collaborative Services v. Prometheus Laboratories, Inc., 566 U.S. ___ (2012).

(ראו מקור כאן)

כזכור, השאלה המרכזית בעניין Hulu היתה האם השיטה הינה בגדר רעיון אבסטרקטי שאינו בר הגנה בפטנט. לעומת זאת, פרומיטאוס דן בהמצאה שנקבע כי היא בבחינת חוק טבע ולא יישום שלו. אף שעל פניו, מדובר בשאלות שונות הנוגעות לאספקטים שונים של סעיף 101 בדין האמריקאי, נראה כי העליון סבור שלא כך, ונראה שפסק הדין ההוא ייצר קושי ברישום פטנטים בתוכנה, ולא רק בשיטות רפואיות.

בין היתר, יתכן שלקביעה של בית המשפט העליון הפדראלי של ארה"ב לגבי האפשרות להשתמש בידע הקודם לצורך בחינת היותה של ההמצאה פטנטבילית במחינה נושאית (patentable subject matter) עשויה להיות בעלת רלוונטיות מסוימת לעניין כשירות נושאית להגנה פטנטית.

 

לקריאה נוספת: PatentlyO

4

עכשיו זה רשמי: יש פטנטים בתוכנה בישראל

(cc by-nc-sa Walter Corno)

אחרי פרסום הטיוטה לעניין בחינת בקשות לפטנט על תוכנה, רשות הפטנטים פירסמה ביום חמישי את ההנחיות הסופיות ולפיהן אפשר לקבל בישראל פטנט על תוכנה.

הנחיות הבחינה עברו תיקונים מספר מהטיוטה. כך, תחת שימוש בשני מונחים דומים "אופי טכנולוגי מוחשי" ו"אפקט טכנולוגי מוחשי", ההנחיות עושות שימוש רק במונח הראשון.

תיקון בולט נוסף נמצא בצד הדוגמאות: דוגמה 3 המקורית, העוסקת בשיטה לעשיית עסקים (שהתפרסמה במסגרת WO 2007/002296), אשר הדגימה מצב בו אין אופי טכנולוגי מוחשי – נמחקה. דוגמה 5 (GB 2171877 שעמד במרכז פסיקה בריטית מוכרת) שהדגים שיטה לעשיית עסקים שניחנה באופי טכנלוגי מוחשי – נמחקה אף היא. כך גם זכרה של דוגמה 12 (WO 2005/005004) נעלם מההנחיות הסופיות. דוגמה זו הציגה שיטה לסיווג תמונות שאין בה, לפי טיוטת ההנחיות, אופי טכנולוגי מוחשי. הסיבה למחיקת הדוגמאות לא הובהרה ונותרת השאלה האם המסקנות בדבר כשירות אותן ההמצאות לפטנט, כפי שהובאו בטיוטה, נותרו בעינן או לאו.

לקריאת המשך המאמר »

1

שיטה לאיגוד נכסי מקרקעין היא רעיון אבסטרקטי שאינו בר הגנה בפטנט

(cc by-nc-nd Nikita Kashner)

מה דינה של שיטה המאגדת נכסי מקרקעין יחדיו ומאפשרת מסחר בהם תוך עקיפת חיובים מיסויים? המצאה שכזו נדונה לאחרונה בערכאת הערעורים של בית המשפט הפדראלי אשר קבע כי היא אינה ברת הגנה בפטנט באשר מדובר ברעיון אבסטרקטי ולא בהמצאה עליה ניתן לקבל הגנת פטנט.

פטנט 6,292,788 שכותרתו Methods and investment instruments for performing tax-deferred real estate exchanges עוסק בשיטה לאיגוד נכסי מקרקעין. שיטה זו כוללת, בעיקרה, שלושה שלבים. תחילה ישנה אגריגציה של מספר נכסי נדל"ן לכדי תיק נכסים אחד. לאחר מכן, מייצרים שיעבוד על כלל הנכסים בתיק על פי הסכם-על, ולבסוף, מחלקים את הנכסים שבתיק באמצעות "שטרי מניות" (deedshares) לבעלות מסוג דיירים משותפים (tennant in common), כאשר כל שטר שכזה כפוף לחיוב לבצע רה-אגרגציה של הנכסים, כפי שנקבע בהסכם העל.

לקריאת המשך המאמר »

9

אוטוטו זה רשמי: יש פטנטים בתוכנה בישראל

(cc by-sa Lindsey Bieda)

רשם הפטנטים ביטל את הודעות קודמו בעניין פטנטים בתוכנה ופרסם טיוטת הוראות עבודה לעניין סעיף 3 לחוק הפטנטים. לפי ההוראות החדשות, רשות הפטנטים מכירה באפשרות לקבל פטנטים בגין המצאות בתחום טכנולוגי, בלבד שבביצועה יתרחש תהליך טכנולוגי מוחשי. המשמעות האופרטיבית של הוראה זו הינה כי ישנה הכרה באפשרות לקבל פטנט על תוכנה בישראל.

בשלב זה טרם קראתי את הטיוטה בצורה מעמיקה, אך העדפתי לפרסם את דבר ההודעה בהקדם לטובת קהל קוראי הבלוג.

לקריאת המשך המאמר »

0

פוסט אורח: עדכון פסיקה: תכנון בעזרת הדמיית מחשב הינו כשיר לפטנט

cc by Samuel M. Livingston

בפסק-דין מהשבוע שעבר קבע בית-המשפט לפטנטים בבריטניה, בקבלו את עתירת Halliburton כנגד החלטות סגן רשם הפטנטים על דחיית בקשותיה, כי שיטת תכנון מקדחה, באמצעות הדמיה ממוחשבת של פעולתה בהתאם לפרמטרים ניתנים לכוונון, אינה נופלת בגדר הסייגים לפטנט של תוכנת מחשב או פעולה מחשבתית בתור שכזו – כפי שהם מנויים בסעיף 1 לחוק הפטנטים הבריטי, המהווה העתק כמעט מדויק של סעיף 52 לאמנת הפטנטים האירופית, כדלקמן:

1. (1)…
(2) It is hereby declared that the following (among other things) are not inventions for the purposes of this Act, that is to say, anything which consists of—
(a) …
(b) …
(c) a scheme, rule or method for performing a mental act, playing a game, or doing business, or a program for a computer;
(d) …
but the foregoing provision shall prevent anything from being treated as an invention for the purposes of this Act only to the extent that a patent or application for a patent relates to that thing as such.

בדונו בסייג של פעולה מחשבתית בפרט, תוך סקירה וניתוח מפורטים של הפסיקה בנושא עד כה, הצביע השופט בירס על שתי גישות פרשניות העולות ממנה לגביו: המרחיבה, לפיה הוא חל על כל תהליך הניתן להתבצע במחשבה; והמצמצמת, הפוסלת פעולות המבוצעות במחשבה בלבד – והכריע לטובת האחרונה, הן לאור הלכות קודמות והן משיקולי מדיניות (פסקה 57):

So the balance of authority in England is in favour of the narrow approach to the mental act exclusion. I will only add that, if the matter were free from authority, I would favour the narrow interpretation on its own merits. The wide construction seems to me to be uncertain in scope and I am not aware of any good reason why the exclusion needs to be interpreted widely. On the other hand I can see a logic behind the narrow interpretation, preventing patents being granted which could be infringed by a purely mental process. Allowing for the possibility of patent infringement by thought alone seems to me to be undesirable.
כאסמכתא נוספת להעדפת גישה זו צוטטה החלטה T 1227/05 של ועדת הערר במשרד הפטנטים האירופי, שקבעה כי די במימוש ממוחשב לשיטה כדי לשלול את תחולת הסייג.
יישום הגישה לתביעה שבמחלוקת בהתאם למבחן ארבעת השלבים שהותווה בעניין אירוטל הוביל למסקנה כי מאחר ותרומת האמצאה אינה נופלת בלעדית בגדרו של התחום הלא כשיר – שכן היא נוגעת לשיטה הממומשת במחשב, שלגביה סייג הפעולה המחשבתית אינו עוד רלבנטי מעתה – אזי היא צולחת את מחסום הכשירות הראשוני, הגם שהתביעה לא צומצמה ליישום גשמי על-ידי הוספת צעד של ייצור המקדחה. התיקים הוחזרו אפוא לרשם הפטנטים להמשך הבחינה.
בשולי הדברים הוער כי חרף הבדלי הגישות בין בריטניה ומשרד הפטנטים האירופי, אין מניעה כי החלתן תניב את אותה תוצאה, ושמבחינה משפטית אמצאות המיושמות במחשב כשירות לפטנט בבריטניה ובאירופה באותה מידה. עוד צוין ביחס לגישה האירופית העכשווית, כי סוגית הכשירות תחתיה כרוכה בד-בבד בגישה מיוחדת לסוגית ההתקדמות ההמצאתית, כך שלא ניתן לנתק בין השתיים ולברור מכל גישה רק את החלקים הנוחים למבקשים.
(מקור : IPKat)
הערות:
על-פניו נראה שלא מדובר בהחלטה תקדימית – או שלפחות כך היא מתיימרת להציג את עצמה, בצלן של ההלכות המחייבות של ערכאת הערעורים והחלטות קודמות של ביהמ"ש לפטנטים, לרבות מקרה דומה כביכול שאמור היה לייתר את העתירה הנוכחית (עניין קאפור המוזכר בפסקאות 54-53).
נקודה מסקרנת אחת היא ההערות המסכמות ביחס למחלוקת שמתגלעת מזה חמש שנים בין בתי-המשפט הבריטים למשרד הפטנטים האירופי סביב הסטייה כביכול של האחרון בדרך החלת הסייגים לפטנט בכלל והסייג הנוגע לאמצאות תוכנה בפרט: בצד ההצהרה החגיגית בדבר (חזקת) שוויון הדינים, הבריטים מסכימים לכל היותר שלא להסכים ודבקים ב"גישה המוקדמת", בין בגלל המחויבות לתקדימי ערכאת הערעורים ובין כי היא נראית להם מסתמא פחות זרה ומפותלת (תחושה שניתן בהחלט להזדהות איתה). עם זאת הדבר הבולט לעין שנותר במשותף משני צדי התעלה הוא שהסייג של תוכנות מחשב במידה רבה נמחק והפך הלכה למעשה לאות מתה: כך, העובדה שהתהליך הנתבע ממומש כולו או מקצתו באמצעות תוכנה כבר אינה עומדת עוד בעוכריו, כשהיא לבדה; ולא זו אף זו: עצם המימוש הממוחשב שולל מיניה וביה את תחולת הסייג של פעולה מחשבתית.
הניגוד החריף יותר מתעורר דווקא כשחוצים את האוקיינוס, בהשוואה עם הפסיקה האמריקאית העדכנית שבחרה לאמץ את הגישה המרחיבה דווקא ביחס לסייג הפעולה המחשבתית – (אולי בגלל, ולא למרות) שבארה"ב הוא הלכתי ולא חקוק כבאירופה ובריטניה – בפרשת סייברסורס (שנדונה בבלוג כאן וכאן), ובפרשת קלאסן בה נדחו שניים מתוך שלושה פטנטים שעסקו בקביעת משטר חיסונים לפעוטות הממזער את הסיכון לתחלואה בגיל מבוגר, בעוד שאושר השלישי מתוכם שכלל, בנוסף לסקירת התצפיות ושערוך ההסתברות, גם את הצעד הגשמי של מתן החיסונים עצמם (בעוד שבנדון דידן לא נדרש כאמור צמצום דומה). כרסום מסוים של סייברסורס אירע בפרשת הולו, אולם נראה שהמילה האחרונה בעניין זה טרם נאמרה.
4

כמה מחשבות על CyberSource

בדיקה מי מאחורי הכבל – רעיון אבסטרקטי
(by explainthatstuff)

בפוסט האורח שלה, שרון סקרה את פסק הדין בעניין CyberSource ואת הדין הנוגע לתביעות Beauregard ברחבי העולם. המסקנה הכללית היא כי מקום בו בפטנט על תוכנה מוכר, הגבלה צורנית של הגדרת ההמצאה אינה מעלה ואינה מורידה. כך, הגדרת ההמצאה לכדי מוצר המאוחסן על גבי מצע קריא על ידי מחשב (computer readable medium) אשר תוכנו מאפשר למחשב לבצע שיטה כלשהי, לא תהיה מוכרת לפטנט אלמלא השיטה עצמה ראויה לקבלת הגנה פטנטית.
אף שפסק הדין מתייחס לסעיף 101 (היינו, לשאלה אילו סוגי המצאות ראויות למתן הגנה פטנטית), נדמה כי הדברים האמורים נכונים גם באשר לדרישות המהותיות ובראשם ההתקדמות ההמצאתית – שכן שיטה הנעדר התקדמות המצאתית, ממילא קידודה לכדי הוראות מחשב המאוחסנות על מצע מתאים אינו מסוג הדברים שבעל מקצוע מיומן בתחום לא היה יכול לעשות בעצמו.


בעיניי, ההחלטה בעניין CyberSource היא יוצאת דופן בנוף המשפטי האמריקאי. בעוד שבישראל ההגנה הפטנטית משתרעת אל מעבר לאמור בתביעות הפטנט והיא חלה על "עיקר האמצאה" (ראו סעיף 49 לחוק הפטנטים), בארצות הברית הכל מתחיל ונגמר בתביעות. כך, בתי משפט לעולם מזהירים עצמם מפני קריאה של תוספות מתוך הספסיפיקציה (תיאור בקשת הפטנט) אל תוך התביעות בכדי שלא לצמצם את היקפן שלא כדין. צמצום זה, יש להבהיר, אינו עניין שקל להתחמק ממנו כאשר בית המשפט מתבקש לפרש את היקף התביעות, ועליו לעשות זאת לאור התיאור עצמו. הקו בין פרשנות מצמצת לבין הוספת לימיטציות אינו קל, והוא מושא של ערעורים רבים.
כיוון שכך, כאשר אנו רואים את בית המשפט האמריקאי מתעלם מהתביעות ותחת זאת מבקש לחשוף את ה-underlying invention – הוא עושה דבר יוצא דופן. שרון כינתה זאת כ"הרמת מסך", אך בעיניי אין זה אלא זיהוי עיקר האמצאה. במקרים רבים בעבר בית המשפט נמנע מלזהות את עיקר ההמצאה וטרח להבהיר כי היה על מנסח התביעות לעשות עבודה טובה יותר. כך למשל, בעניין BMC Resources קבע בית המשפט כי נוכח ניסוח התביעות הפרת ההמצאה המוגנת בפטנט מתבצעת על ידי שני גופים שונים ולמעשה הפטנט לעולם לא יופר. שם, בית המשפט ציין כי אף שמדובר בתוצאה קשה עבור בעל הפטנט, הוא יכל היה להימנע ממנה באמצעות ניסוח נכון של התביעות. כמו עניין BMC Resources כך מקרים רבים אחרים של הפרת פטנט במשותף.
זאת ועוד. אף הדרישה להבחנה בין הקטגוריות השונות של ההמצאות לפי סעיף 101 (מכונה, שיטה, הרכב או מוצר) נחשבת דרישה מהותית, ומקום בו יש ערבוב של סוגי המצאות שונות דין הערבוב לפסול את התביעה הרלוונטית.

בעניין CyberSource אנו עדים לגישה שונה. אומנם, ניתן לאבחן אותה בנקל מהעניינים הקודמים. כאן זיהוי עיקר האמצאה נועד להקשות על מבקש הפטנט, וזאת בניגוד למצב בהפרת פטנט במשותף וגם באשר לערבוב סוגי ההמצאות. כל עוד בעל הפטנט ניסח בעצמו את תביעותיו, אין לו אלא להלין על עצמו על שגיאותיו אשר גרמו להצרה מיותרת של היקף הפטנט או לבטלותו. כאשר בעל הפטנט מנסה באמצעים צורניים לגבור על דרישה מהותית – לא נרשה לו זאת (והשוו עניין G03/08 האירופאי, אשר מאפשר התגברות צורנית על דרישת התוכן).

הנקודה השנייה אליה ארצה להתייחס הוא השוני המהותי בין שתי התביעות.
תביעה 3, תביעת השיטה, קובעת בפשטות:

3. A method for verifying the validity of a credit card transaction over the Internet comprising the steps of:
a) obtaining information about other transactions that have utilized an Internet address that is identified with the credit card transaction;
b) constructing a map of credit card numbers based upon the other transactions and;
c) utilizing the map of credit card numbers to determine if the credit card transaction is valid.

לעומתה תביעה 2, תביעת המצע, קובעת המצאה צרה בהרבה:

2. A computer readable medium containing program instructions for detecting fraud in a credit card transaction between a consumer and a merchant over the Internet, wherein execution of the program instructions by one or more processors of a computer system causes the one or more processors to carry out the steps of:
a) obtaining credit card information relating to the transactions from the consumer; and
b) verifying the credit card information based upon values of plurality of parameters, in combination with information that identifies the consumer, and that may provide an indication whether the credit card transaction is fraudulent, wherein each value among the plurality of parameters is weighted in the verifying step according to an importance, as determined by the merchant, of that value to the credit card transaction, so as to provide the merchant with a quantifiable indication of whether the credit card transaction is fraudulent,
wherein execution of the program instructions by one or more processors of a computer system causes that one or more processors to carry out the further steps of;
[a] obtaining information about other transactions that have utilized an Internet address that is identified with the credit card transaction;
[b] constructing a map of credit card numbers based upon the other transactions; and
[c] utilizing the map of credit card numbers to determine if the credit card transaction is valid.

כפי שניתן להתרשם מההדגשה שהוספתי, בניגוד לתביעה 3, תביעה 2 קושרת את ההמצאה למכונה מסוימת. אומנם, מדובר במחשב סטנדרטי בעל מעבד, אך עדיין בכך ישנו הבדל מהותי בין שתי התביעות. תביעה 3 יכולה היתה להיות מופרת באמצעות נייר ועפרון ואילו תביעה 2 לא. תביעה 2, למעשה, איננה רעיון אבסטרקטי, אלא היא מתרחשת בעולם והיא בעלת מימוש מטאפיזי ברור. בעיניי, נדמה כי מבחן המכונה-או-טרנספורמציה מתקיים לעניין תביעה זו. כזכור, על פי הלכת בילסקי, אין בכך די ואף המצאה העומדת במבחן זה אינה בהכרח עומדת בדרישת סעיף 101, אך נוכח ההבדל דומה בעיניי כי נדרשת הצדקה שונה לאי עמידתה של תביעה 2 במבחן סעיף 101.

בסופו של יום, כמו שרון, אף אני חושב שהתוצאה נכונה. תחושת הבטן אינה נוחה ממתן פטנט רחב כל כך על עניין שנראה כטריוויאלי. כלשון המימרא הידועה Hard cases make bad law, ופסק הדין אינו נותן מבחן כלשהו ליישום לעתיד.
טוב תעשה ערכאת הערעור הפדראלית אם תדון בעניין מחדש בהרכב מלא ותוציא תחת ידיה מבחנים חדשים ליישום למקרים עתידיים.

4

פוסט אורח: פסיקה: תביעה למוצר תוכנה תיפסל אם התהליך המיושם אינו כשיר

by Luis Fernández García

על-פי הלכה תקדימית שנקבעה לאחרונה בבית-המשפט הפדראלי לערעורים בארה"ב, תביעה למצע מאכסן המכיל הוראות לביצוע תהליך בידי מחשב – המכונה בעגה המקצועית תביעת בורגארד – לא תיחשב עוד כשירה לפטנט, ככל שהתהליך שביסודה אינו בא בגדרו של סעיף 35U.S.C.§101, הקובע את תחומי הכשירות כדלקמן:

any new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof
האמצאה שעמדה במוקד הסכסוך בין הצדדים עוסקת בחשיפת ניסיונות מרמה בעסקאות מקוונות, באמצעות הצלבת מידע כתובת האינטרנט (MAC ,IP וכדומה) של הרוכש עם כתובות ששימשו לעסקאות מרמה בעבר. תביעת ההפרה שהגישה CyberSource כנגד Retail התבססה על שתי תביעות בלבד מן הפטנט.

בית-המשפט ניתח תחילה את תביעת השיטה – הן לפי מבחן ה"מכונה-או-התמרה" שסויג בפרשת Bilski כבלתי-מכריע, הן לאור הלכות קודמות שקבעו כי תהליכים מחשבתיים כשלעצמם לא יהיו כשירים לפטנט – והסיק כי היא נוגעת לתהליך מחשבתי הניתן להתבצע בידי אדם בשימוש בנייר ועפרון (למעשה, בעלת הפטנט אף הודתה כי טרם יצירת המימוש הממוחשב, ביצעו עובדיה בדיקה דומה באופן ידני).

by quacktaculous

או-אז עבר בית-המשפט לתביעה האחרת, וקבע – תוך שהוא מסתמך על מקרה קודם בו נעשתה "הרמת מסך" מעל תביעת התקן עם הגדרות פונקציונליות (Means-Plus-Function) כך שזוהתה עם תביעת שיטה שנפסלה – כי חרף השוני המילולי, מבחינה מהותית תביעת הבורגארד הנדונה, בדומה למקבילתה תביעת השיטה, נוגעת לתהליך מחשבתי של איתור עסקאות מרמה ולא למוצר לאכסון הוראות מחשב. הנטל לסתור, שהועבר לתובעת, לא הורם.

לקריאת המשך המאמר »

0

פסיקה: שיטה לעשיית עסקים הממומשת במחשב – עשויה לא להיות ראויה להגנת פטנט בארה"ב

בפסק דין של בית המשפט הפדראלי של מחוז DC נקבע כי פטנטים של חברה אוסטרלית מתחום הפיננסים אינם תקפים. בית המשפט קבע, כי על אף שחלק מהתביעות מתייחסות במפורש לשימוש במחשב, להבדיל מהמצב שהיה בפסק הדין בילסקי, הם עדיין אינן ראויות לפטנט. נקבע, כי במצב בו מדובר ברעיון אבסטרקטי, תביעה שמונעת שימוש בפועל של כל מימוש קונקרטי של הרעיון האבסטרקטי הזה אינה עומדת בדרישות שנקבעו בפסיקה ואין לתת בגינה פטנט.

יש להדגיש, פסק הדין ניתן בערכאה הנמוכה ביותר, והוא אינו מהווה תקדים משפטי לערכאות אחרות או לערכאה זו.
עוד כדאי לשים לב, כי אם לפני ההכרעה של בית המשפט העליון האמריקאי, פטנטים שעמדו במבחן מכונה-או-טרנספורמציה היו ראויים למתן פטנט, לאחר פסק הדין העובדה שתביעה כלשהי עומדת במבחן זה אינה מבטיחה כי היא תחזיק מים גם בבית המשפט. כלומר, אם בתחילה יש שחשבו שבילסקי הרחיב את יריעת ההמצאות הראויות לקבלת פטנט, נמצאו למדים כי לפחות במקרה זה, המצאות שהיו ראויות לפטנט בטרם בילסקי, אינן זוכות עוד להגנה.
מצד שני, יש שיאמרו שמדובר בסך הכל בפסק דין של שופטת שמתנגדת לפטנטים על שיטות לעשיית עסקים, ואשר חיפשה את הטיעון המשפטי להצדיק את התוצאה בה היא רצתה.

לשם הדוגמה, תביעה מספר 1 של פטנט מספר 7,149,720, אשר בוטלה, היא כדלהלן:

A data processing system to enable the exchange of an obligation between parties, the system comprising:
a data storage unit having stored therein information about a shadow credit record and shadow debit record for a party, independent from a credit record and debit record maintained by an exchange institution; and
a computer, coupled to said data storage unit, that is configured to
(a) receive a transaction;
(b) electronically adjust said shadow credit record and/or said shadow debit record in order to effect an exchange obligation arising from said transaction, allowing only those transactions that do not result in a value of said shadow debit record being less than a value of said shadow credit record; and
(c) generate an instruction to said exchange institution at the end of a period of time to adjust said credit record and/or said debit record in accordance with the adjustment of said shadow credit record and/or said shadow debit record, wherein said instruction being an irrevocable, time invariant obligation placed on said exchange institution.

(CLS Bank International v. Alice Corp. LTD. (DDC 2011)

0

IBM ישראל – מובילה במספר הפטנטים

לפי נתוני רשות הפטנטים האמריקאית, IBM ישראל היא הגוף הישראלי שקיבל במהלך שנת 2010 את מספר הפטנטים הרב ביותר בארצות הברית. IBM ישראל מובילה על פני גופים כמו טבע וסנדיסק ישראל בנתונים אלו. כ-100 פטנטים חדשים הונפקו ל-IBM על המצאות שירות של עובדי החברה הממוקמים בישראל, רובן המוחלט הן פטנטים תוכנה. לפי הפירוט שפורסם, במהלך שנת 2010, אושרו 45 בקשות לפטנט בארה"ב שמקורן במעבדות הישראליות של IBM וניתנו בגינן פטנטים, ו-63 פטנטים נוספים ניתנו בגין בקשות לפטנט שמקורן במעבדות אחרות של IBM, אך היה בהן מעורב לפחות ממציא ישראלי אחד.
ההובלה של IBM ישראל אינה מפתיעה. IBM היא ענקית הפטנטים הבלתי מעורערת מזה שנים רבות. חברת IBM הגישה בשנת 2010 5,868 בקשות לפטנט חדשות. לשם השוואה, אינטל הגישה כ-1600 בקשות, HP כ-1500 ומיקרוסופט כ-3100. השנייה במספר ההגשות היא חברת סמסונג עם 4551 בקשות לפטנט בשנת 2010.
(גילוי נאות: הח"מ משמש כעורך פטנטים עבור IBM בישראל)
(מקור: TheMarker)
14

פטנטים בתוכנה: הנחיות חדשות בישראל

ברקע האחרון בטרם סיים את תפקידו, הודיע רשם הפטנטים על מדיניות חדשה ברשות, אשר תיושם לאחר עזיבתו, ביחס לפטנטים על תוכנה.

כזכור, רשם הפטנטים הוציא בזמנו קול קורא לניירות עמדה מטעם הציבור ביחס לסוגיה של המצאות מבוססות מחשב. השאלה שעמדה במרכזו של הקול הקורא היתה:
"האם יש מקום לבחינה מחודשת של מדיניות רשות הפטנטים באשר לבחינת בקשות לפטנט בתחום התוכנה והחומרה?"
עתה, לאחר שעיין בעשרות ניירות עמדה, מן האקדמיה, מתעשיית התוכנה ומעורכי דין ועורכי פטנטים ומארגונים רלוונטיים (דוגמת נייר העמדה של עמותת המקור, אליו התייחסתי בעבר), קיבל הרשם את החלטתו ופרסם הנחיות חדשות בדבר בחינתן של בקשות פטנט המתייחסות לתוכנה.
ההנחיות הנוכחיות, הובאו בשלב זה ללא הנמקה או הסבר, ובצורה תמציתית ביותר, והן כדלהלן:
1. האמצאה כפי שהיא מוגדרת במערכת התביעות צריכה להיות בתחום טכנולוגי. דרישה זו נובעת מהוראות סעיף 3 לחוק הפטנטים, התשכ"ז – 1967 (להלן: "החוק").
2. האמצאה נבחנת בכללותה מבלי להפריד את רכיבי התוכנה מרכיבי החומרה ומבלי להתמקד בתוכנה אלא בתרומת האמצאה ביחס לידע הקודם. תרומת האמצאה צריכה לבוא לידי ביטוי במערכת התביעות.
3. האמצאה בכללותה צריכה להביא לתרומה שיש לה ביטוי ממשי בתחום טכנולוגי.
4. תרומת האמצאה כפי שנתבעת בתביעות ביחס לידע הקודם צריכה להיות חדשה ובעלת התקדמות המצאתית, כנדרש בסעיף 3 לחוק. לחלופין, האמצעים (בכללותם) שבהם מגיעה האמצאה לאותה תרומה צריכים להיות חדשים ובעלי התקדמות המצאתית.
5. אם התהליך הנתבע בבקשה אינו אלא הצעדים שהתוכנה מבצעת, האמצאה לא תהיה כשירה לפטנט. התוכנה כשלעצמה אינה ביטוי טכנולוגי, שכן התוכנה כשלעצמה מוגנת בחוק זכויות יוצרים.
במבט ראשוני בהנחיות, ולאור הסעיף האחרון, נדמה כי רשם הפטנטים נותר בגישתו השוללת מתן פטנטים על תוכנה. ברם, ראוי לשים לב למספר שינויים מהגישה הקודמת:
ראשית, הבחינה היא של ההמצאה בכללותה. אם בעבר נתנו רמיזות כי יש צורך לבחון מהו "עיקר ההמצאה" מקום בו מדובר בהמצאה היברידית, ולוודא כי עיקרה מצוי מחוץ לתחום התוכנה, חוזר בו הרשם מדרישה זו. ההמצאה כולה צריכה להיבחן כיחידה אחת ולבחון איזו תרומה זו מביאה ביחס לידע הקודם.
שנית, בדומה לדין האירופאי, דורש רשם הפטנטים כי תרומת ההמצאה תתבטא בתחום טכנולוגי. מעניין יהיה לראות איזו פרשנות משפטית יעניק הרשם בכדי למצוא ביסוס לדרישה זו בחוק הפטנטים.
לעניין זה אציין כי נדמה שגישתו זו של הרשם תמשיך ותחסום את דרכם של ממציאים של שיטות לעשיית עסקים, כפי שהיה בעבר. נדמה כי לדעת הרשם, מקום בו מדובר בשיטה עסקית, אפילו היא מבוצעת על ידי מערכת מחשב, הרי שאין מקום להעניק בגינה פטנט.
הרשם ממשיך בגישתו כי תוכנה אינה "ביטוי טכנולוגי" וכיוון שכך הוא גורס כי אם השיטה אינה אלא הצעדים שהתוכנה מבצעת, הרי שאין מקום להגנה פטנטית. אני ממתין בקוצר רוח להנמקה של קביעה זו, שעל פניה נראית לי חסרה. ומי שעיין בדעתי בדבר פטנטים בתוכנה בוודאי יודע כי איני מסכים עמה. אף שיש משהו לא הוגן בשיפוט קביעות ללא בחינת הביסוס וההנמקה שלהן, אני מתקשה להתאפק ואציין רק את הפגמים הניכרים על פניה של האמירה המופיעה בהודעה עצמה.
ראשית, אינני מבין כיצד ניתן לומר כי משהו אינו טכנולוגי כיוון שהוא מוגן בחוק זכות יוצרים. למען הדיוק – עיון בהודעת הרשם מלמד כי זהו בדיוק הנימוק אותו הוא מביא. חוק זכות יוצרים אינו מתייחס לשאלה הטכנולוגית בשום צורה, ובוודאי אינו מגדיר את המונח "טכנולוגי". מכאן שמבחינה לוגית הטיעון כי "כיוון שהתוכנה כשלעצמה מוגנת בחוק זכויות יוצרים" הרי ש"תוכנה כשלעצמה אינה ביטוי טכנולוגי" נראה לי פגום וחסר מהותית.
שנית, הרשם קובע כי "אם התהליך הנתבע בבקשה אינו אלא הצעדים שהתוכנה מבצעת, האמצאה לא תהיה כשירה לפטנט", והרי מושכלות יסוד הן כי תוכנה אינה מבצעת דבר. תוכנה היא ההוראה הניתנת למכונה אשר מבצעת אותה כלשונה. כיוון שכך, לעולם הצעדים אינם הצעדים "שהתוכנה מבצעת". האם ב"צעדים שהתוכנה מבצעת" מכוון הרשם לחישובים גרידא (mere crunching of numbers)? או שמא מדובר גם על תוצאות המוצאות ביטוי בפלט התוכנית דוגמת תדפיס נייר או תצוגת מחשב?
על נקודות אלו נאלץ לתהות, ולהמתין, בקוצר רוח – כבר אמרתי – לפירסום ההנמקה הרשמית.
1

מבוא התביעה: מגביל או לא מגביל?!

איזו משמעות, אם בכלל, ראוי לתת לאלמנטים המופיעים במבוא של תביעה של פטנט? – זו השאלה שנשאלה ערכאת הערעור של בית המשפט הפדראלי בעניין American Medical Systems, Inc. v. Biolitec, Inc. (Fed. Cir. 2010).

כזכור, תביעות הפטנט (המכונות Claims בלעז) מגדירות את היקף המונופולין שניתן לבעל הפטנט. ברם, לא כל חלקי התביעה זהים. כלל, תביעה הינה משפט אחד ארוך, המתחיל באות גדולה בתחילתו ומסתיים בנקודה בסופו, ככל שאר המשפטים בשפה האנגלית. תחילתה של התביעה במבוא ובו הצגה של המחלקה אליה משתייכת התביעה.
סעיף 101 קובע:
Whoever invents or discovers any new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent therefor, subject to the conditions and requirements of this title.
סעיף זה מגדיר מחלקות של סוגי המצאות בהן המחוקק האמריקאי מכיר לשם קבלת פטנט. מחלקות אלו הן: תהליך (process), מכונה (machine), תוצר (manufacture) או הרכב חומרים (composition of matte). בתחילתה של תביעה מופיע המבוא – Preamble בלעז ובו מוצגת ההמצאה ממעוף הציפור.

כך למשל, בפטנט על תוכנה יכול שהתביעה תיפתח במבוא הקובע: עניין לנו בתהליך לעיבוד תמונה. תביעה אחרת יכול שתתיחס למערכת לעיבוד תמונה הכוללת מעבד וזיכרון שעל גביו מוטבעות הוראות למעבד. תביעה שלישית יכול שתדבר בתוצר תוכנה. לעיבוד תמונה. המבוא, אם כן, מתייחס לקטגוריה של ההמצאה הנתבעת (ראו גם, דיון במונח המצאת תוכנה).
בתי משפט התחבטו בשאלה האם אלמנטים המופיעים במבוא משפיעים על היקף התביעה או שמא הם רק מגדירים את המחלקה הרלוונטית להמצאה. כך למשל בשלוש הדוגמאות שהבאתי מעלה הגדרתי כי השיטה, המערכת או התוצר נועדו לצורך מסוים – עיבוד תמונה. ברם, מה ייקרה אם ההמצאה שלי ניתנת ליישום מעשי גם לצרכים אחרים? ניקח כדוגמה את המערכת – מה ייקרה אם אותה מערכת, כפי שהיא מתוארת בשאר האלמנטים המופיעים בתביעה, ניתנת לשימוש גם ביישומים אחרים – האם אז מדובר בהפרת הפטנט או לאו?
בית המשפט האמריקאי הכריע כבר בעבר כי על דרך הכלל, המבוא אינו מגביל את היקף המונופולין. עם זאת, במקרים בהם המבוא מאזכר אלמנט מבני או צעד שהם מהותיים להמצאתי או שהוא נדרש בכדי להפיח רוח חיים בתביעה, המבוא עשוי לצמצם את היקף הפטנט.
כאשר המבוא אינו אלא מציין בשנית אלמנטים שממילא מופיעים בשאר חלקי התביעה, אין מדובר בלימיטציה נוספת שצריכה להיבחן בשאלות של הפרת פטנט ושל תקפות הפטנט.
במקרה הנוכחי, נקבע, בדעת רוב, כי המבוא לא ציין אלא שם תיאורי-דיסקפרטיבי של ההמצאה אשר מתוארת במלואה בגוף התביעה. כיוון שכך, התביעה אינה מוגבלת על ידי האלמנט שהופיע במבוא.
השופט דייק, בדעת מיעוט, הציע כי הגיעה העת שבית המשפט יהפוך את ההלכות הישנות ויכניס וודאות למערכת הפטנטים. לשיטתו, אין כל יתרון באפשרות שניתנת למבקש פטנט להכניס אלמנטים לתביעה ולאחר מכן להתעלם מהם. ההגינות מחייבת כי בעל הפטנט ייתפס במילתו – והרי התביעות אינן אלא תיאורו שלו את ההמצאה – ויהיה מחוייב למילים אותן רשם מלכתחילה.
לטעמי, אגב, דעתו של השופט דייק נכונה וממצה. עם זאת, ראוי לציין כי במידה ומבקש הפטנט יתלה, במהלך הבחינה, על אלמנט המופיע במבוא בכדי להראות נקודת חדשנות למול הידע הקודם, אזי הוא ממילא יהיה מושתק מלהעלות טענה כי לאלמנט זה אין משמעות לאחר מכן.
הערה נוספת – לעיתים דווקא בעל הפטנט יבקש להוסיף לימיטציות בכדי לצמצם את היקף הפטנט. תופעה זו מתרחשת כאשר מתמקדים בשאלה התקפות (validity) של הפטנט. במקרה כזה, בעל הפטנט ייטען לפרשנות מצמצמת של היקף הפטנט בכדי שהידע הקודם לא ייפול בתוך הגדרת התביעה. אף שאני סבור כי אין לדעת באיזה צד יימצא עצמו בעל הפטנט – בצד המעוניין בצימצום או בצד המעוניין בהרחבה – ראוי כי התשובה תהיה ודאית מלכתחילה. כיוון שכך, ולאור העובדה שהמבקש או אשר כותב את תביעותיו, מוטב היה לו המבוא היה מחייב.
2

פטנט הקליק האחד אושר בבחינה מחדש

פטנט הקליק האחד הידוע לשמצה עבר בהצלחה את הליך הבחינה המחודש שנערך לו, ללא שינויים משמעותיים. פטנט ארה"ב US 5960411 של אמזון, כידוע, עוסק בביצוע רכישה על ידי ביצוע פעולה אחת על ידי הקונה.

הליך בחינה מחדש מתנהל בפני רשם הפטנטים האמריקאי ובו נבחנות מחדש סוגית החדשנות של ההמצאה (novelty) וההתקדמות ההמצאתית שבה (obviousness). שאלות משפטיות אחרות, כמו השאלה האם עולם התוכן של ההמצאה (subject matter) כשיר לפטנט לפי סעיף 101 לחוק האמריקאי, אינה נבחנת במסגרת הליך זה. כמו כן, סוגי הפרסומים אותם ניתן לצטט במסגרת הליך זה מוגבלים ואינם כוללים למשל מכירה של מוצר שהתבצעה לפני התאריך הקובע.
בחינה מחדש מתעוררת כאשר מוגשת בקשה לעשות כן ולאחר שהמבקש מראה כי ישנה שאלה לגבי הסוגיות האלו שלא נבחנה קודם לכן ונוגעת לפטנטביליות של ההמצאה (Substantial New Question of Patentabiltiy). שאלה זו יכולה לנבוע מפרסום ידע קודם שלא נבחן ומצוטט בבקשה, אך היא יכולה לנבוע גם מפרסום שכבר צוטט אך לא נבחן באספקלריה הנכונה.
במקרה זה, במסגרת הבחינה המחודשת צוטטו בסך הכל מעל ל-150 פרסומים שונים כנגד הפטנט, אך זה יצא כמעט ללא שריטה. בפוסט אחר התייחסתי לתביעה מספר 1 של הפטנט והראיתי כיצד יש לנתח את המונופול שניתן לבעל הפטנט. לאחר הבחינה המחודשת, התביעה נראית דומה מאוד ולמעשה נוספה לה מגבלה קטנה:

[…] displaying information identifying the item purchasable through a shopping cart model; and […]

בצורה דומה תוקנו גם תביעות נוספות כך שהפריטים יכולים להירכש למעשה באחת משתי שיטות – שיטה של קליק בודד ושיטה של עגלת קניות.
במקרה זה, הליך הבחינה המחודש נמשך כארבע שנים (מספר בקשה 90/007,946), וביום 2.3.2010 הודיע בוחן הפטנטים כי הפטנט, במצבו הנוכחי ולאחר התיקונים בתביעות מספר 1-5 ותביעות מספר 11-26, ראוי להישאר בתוקף שכן כל התביעות שבו חדשות ובעלות התקדמות המצאתית מעל הידע הקודם.
למותר לציין כי כעת, לאחר שהליך בחינה מחודשת הסתיים, הליך שנדמה כי היה מקיף במיוחד, יהיה קשה לטעון בבית משפט – אף כי ניתן לעשות כן – כי פטנט הקליק האחד נעדר חדשנות או התקדמות המצאתית.
(דווח בPatently-O)
9

פטנטים בתוכנה: האם ניתן לקבל פטנט על תוכנה?

פעמים רבות אני נשאל האם ניתן לקבל פטנט על תוכנה? התשובה לכך, על דרך הכלל, היא כן. רוב מדינות העולם מכירות בהגנה של פטנט על תוכנה.
בפוסט זה אני בוחן את החוק הישראלי בעניין זה ומציג בקצרה ולשם השוואה את הדין בארצות הברית ובאירופה. בתמצית, אני סבור כי הדין בישראל אינו מחריג את הגנת הפטנט מהמצאות הממומשות בתוכנה. עוד אני סבור, כי אין מקום לייחד את תחום התוכנה מתחומי מדע אחרים ולמנוע הגנה בתחום זה באמצעות פטנטים.
בטרם נצלול לנבכי הדיון המשפטי – הבהרה קלה. בשורה התחתונה ומכל בחינה פרקטית ישנה אפשרות לקבל פטנטים גם על תוכנה. בשנת 2012, רשות הפטנטים אף הצהירה מפורשות כי ישנם פטנטים בתוכנה בישראל. בפוסט זה אני מבהיר את הדיון המשפטי לרבות המצב בישראל ובמדינות אחרות.
מהי "המצאת תוכנה"- תיחום הדיון
המצאה בתוכנה הינה תהליך שניתן לבצע אותו באמצעות מחשב המריץ תוכנה ולחלופין מערכת ממוחשבת הכוללת גם רכיב של תוכנה. המצאת תוכנה לעיתים מוגדרת גם בתביעה מסוג Beauregard שהיא תביעה למוצר תוכנה, כלומר מדיה שמחשב קורא שעליה מוטבעת תוכנה שאם תבוצע על ידי מחשב תגרום לתהליך כלשהו.
שלוש הגדרות אלו מהוות, דרך כלל, שלוש פנים שונות של המצאה אחת, ומשום כך הן נתבעות בתביעות בלתי תלויות ונפרדות במסגרת פטנט אחד. לכל סוג של תביעה יש יתרונות מסוימים וחסרונות אחרים לעומת הסוגים האחרים. כך למשל, בכדי להוכיח הפרתו של תהליך יש להראות שהתוכנה בוצעה בפועל בעוד שאם התוכנה מותקנת על מחשב הרי שהמערכת קיימת ומפרה. מנגד, בהעדר סימון מוצר שבעל הפטנט מוכר המצהיר כי הוא מוגן בפטנט, בעל הפטנט לא יוכל לזכות בפיצויים בגין הפרתו על פי הדין האמריקאי. בתהליך, מגבלה זו אינה קיימת. תביעה למוצר מאפשרת לתפוס הפרה כאשר מדובר בדיסק בלבד המופרד ממחשב.
אדגיש, כי איני מתייחס לקוד לכשעצמו כהמצאת תוכנה. שורות קוד אינן בעלות השלכה פונקציונליות כלשהן. שורות הקוד הן לכל היותר ביטוי של רעיון, שיכול ויהיה מוגן בזכות יוצרים. גם קוד להרצה (executable) אינו אלא תוצר של הביטוי ואין לו השלכה פונקציונלית ללא האפשרות של מחשב לקרוא ולהריץ אותו.

הדין המצוי: החוק מכיר בפטנטים בתוכנה
כנהוג במשפטים, נפתח בלשון החוק הרלוונטי, הוא חוק הפטנטים. סעיף 3 לחוק קובע:

"אמצאה, בין שהיא מוצר ובין שהיא תהליך בכל תחום טכנולוגי, שהיא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש תעשייתי ויש בה התקדמות אמצאתית – היא אמצאה כשירת פטנט" (ההדגשה שלי)

לשון זו ברורה ואינה משתמעת לשתי פנים. כל תחום טכנולוגי, יהא הוא תוכנה, חומרה, כימיה או פיסיקה, ראוי להגנה פטנטית. אף ההיסטוריה החקיקתית שמאחורי סעיף זה מלמדת כי זו כוונת המחוקק. סעיף 3 לחוק הפטנטים תוקן בהתאם לאמנות בינלאומיות. בתחילה בהתאם לאמנת פריז, ובהמשך בהתאם להסכם הטריפס. במסגרת הסכם הטריפס התחייבו המדינות החברות, ומדינת ישראל ביניהן, שלא להפלות תחום טכנולוגי לרעה מבחינת קניין רוחני.
אמת, המונח "טכנולוגיה" הינו מונח עמום. עיון במילון מרים-וובסטר מגלה שטכנולוגיה אינה אלא אפליקציה יישומית של ידע מתחום מסוים. עם זאת, אני סבור, כי כוונת הכל ברורה. ואף אם קו הגבול בו טכנולוגיה נגמרת אינו משרוטט בצורה מדוייקת, הרי שהכללת התוכנה בחובו מתבקשת.
אף אם הקורא הספקן אינו מקבל את עמדתי, לפיה תחום התוכנה הינו תחום טכנולוגי, אמשיך ואנסה לשכנע שבכל הקשור לחוק הפטנטים הישראלי כנוסחו היום, אין מנוס מקביעה זו.
בעניין בקשת פטנט מספר 13733 לאלי תמיר קבע רשם הפטנטים כי אין מקום להעניק פטנטים בגין שיטות לעשיית עסקים. קביעה זו נסמכה על כך ששיטות לעשיית עסקים אינן מתחום טכנולוגי. לצורך קביעה זו נעזר כבוד הרשם בתחומי התוכן מהם מגיעים עורכי הפטנטים ובוחני הפטנטים. תחומים אלו כוללים: הנדסה, כימיה, פיסיקה, ביולוגיה, רוקחות ומדעי המחשב. כפי שקבע הרשם בעניין זה:

אין חולק, כל התחומים הללו קשורים בצורה זו או אחרת לטכנולוגיה, והם מדגישים את כוונת המחוקק בכל הנוגע לתחום האמצאות כשירות הפטנט.

כלומר, אף לשיטת רשם הפטנטים, תחום המחשבים הינו תחום טכנולוגי. נדגיש – עורכי הפטנטים יכולים לבוא הן מתחום ההנדסה (ובכלל זה הנדסת תוכנה) והן מתחום מדעי המחשב. תחום מדעי המחשב הינו תחום תיאורטי הנוגע בעיקר באלגוריתמים, מבני נתונים, מסדי נתונים ושאר אספקטים שונים של תחום התוכנה. כלומר, אנשים בעלי השכלה פורמאלית בתוכנה בלבד עשויים להיות עורכי פטנטים.
נוכח האמור, אני סבור כי המסקנה המתבקשת היא כי על פי הדין הקיים תוכנה הינה תחום טכנולוגי, ומשום כך אף אמצאות בתוכנה ראויות להיות כשירות לפטנט.
אדגיש, פטנט הינו סוג של קניין. ככזה, הוא מוגן על ידי סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. שלילתו של קניין, דוגמת פטנט בתוכנה, לא יכול אלא להיעשות בחוק או מכוחו של חוק, וזאת אף אם הוא השלילה הינה מידתית, לתכלית ראויה והולמת את ערכי מדינת ישראל (ראו: סעיף 8 לחוק היסוד). כלומר, שלילת פטנט בתוכנה במצב החוקי השורר כיום פוגעת פגיעה חוקתית בזכות הקניין של בעל ההמצאה.
בשנת 2012 הצהיר רשם הפטנטים על מדיניות חדשה לפיה רשות הפטנטים מכירה באופן רשמי באפשרות לקבל פטנטים על המצאות תוכנה. אף שהצהרה זו היא חדשה, בפועל אף בטרם ההצהרה התקבלו לא אחת פטנטים על תוכנות, למשל הפטנט הידוע של Netex.

 

הדין בארצות הברית ובאירופה
הדין האמריקאי מכיר בפטנטים גם בתחומים שאינם טכנולוגיים (ראו: 35 USC 101). האמנה האירופאית, לעומתו, נצמדת לסטנדרט שנקבע באמנת טריפס ומעניקה פטנט רק בגין המצאות טכנולוגיות (ראו: Article 52). האמנה האירופאית מחריגה מפורשות בסעיף (2)52 מתן פטנט בתוכנה (programs for computers) ובלבד שהפטנט תובע תוכנה לכשעצמה:

Paragraph 2 shall exclude the patentability of the subject-matter or activities referred to therein only to the extent to which a European patent application or European patent relates to such subject-matter or activities as such. (Article 52(3))
בצורה דומה הנחיות הבחינה בארה"ב MPEP 2106.01 בעניין Computer listings per se מצדיקות אי מתן הגנה פטנטית בהעדר פונקציונאליות של הפקודות כשהן ניצבות לכשעצמן.
הפסיקה האירופאית קבעה מפורשות כי מוצר תוכנה יכול שיהיה מוגן בפטנט, ובלבד שיש בהרצתו על ידי מחשב אפקט טכני החורג מהאינטראקציה הרגילה בין תוכנה וחומרה (ראו: T 1173/97).
בימים אלו אנו ממתינים להחלטתו של בית המשפט העליון האמריקאי בעניין בילסקי. החלטת בית המשפט הפדרלי לערעורים בעניינו קבעה כי בכדי שתהליך יהיה כשיר לפטנט, על התהליך לעמוד בכללי מבחן המכונה-או-טרנספורמציה. מבחן זה דורש כי התהליך יהיה קשור למכונה ספציפית או כי התהליך ישנה מצב של מוצר בעולם המוחשי ("טרנספורמציה"). פסיקה זו החליפה פסיקה קודמת של ערכאת הערעור הפדרלית בעניין State Street Bank, שם נקבע כי די לתהליך לייצר תוצאה קונקרטית, מוחשית ומועילה (a useful, concrete and tangible result) כדי להיות כשיר לפטנט. בפועל פסיקה זו בעניין בילסקי, אף שהצרה את תחומי כשירות הפטנטים, אינה פוגעת בפטנטים בתוכנה כי אם בפטנטים בשיטות לעשיית עסקים (הפטנט שנידון שם עסק בתהליך לגידור סיכונים במסחר בסחורות, וזאת ללא קשר למחשב). עוד יצוין, כי בהנחיות זמניות שפרסם רשם הפטנטים האמריקאי בעקבות פסק הדין של בילסקי בערכאת הערעור נקבע כי לצורך מבחן זה די בשימוש במחשב (general purpose computer) בכדי לעבור את המשוכה של סעיף 101. כלומר, אף לשיטתו של רשם הפטנטים האמריקאי ניתן גם ניתן לקבל פטנט בתוכנה לאחר פסק דין בילסקי.
היחס בין ההגנה הפטנטית ובין ההגנה בזכות יוצרים
טיעון שגור הוא כי נוכח ההגנה המוענקת לתוכנה בזכות יוצרים, אין הצדקה להענקת הגנה פטנטית נוספת על כך. כיוון שבפוסט זה בחרתי לעסוק רק בדין המצוי, אתייחס לטענה זו כפי שהשתקפה מהחלטת סגן הרשם. בהחלטה בעניין Biosense, Inc נ' אלביט מערכות בע"מ (מיום 16.4.2009) קבע כבוד סגן רשם הפטנטים כי פרשנות תכליתית של חוק הפטנטים שוללת הגנה של פטנטים בתוכנה. קביעתו של סגן הרשם, עליה אני, בכל הכבוד, חולק, מתבססת על שני נימוקים. הראשון – קיומה של הגנה חליפית בזכות יוצרים. והשני – קיומה של התוכנה כיישות מעולם התוכן ולא הפונקציה. בין היתר, נקבע כי:
"ממש כפי שמשתמע משמה העברי, תוכנה היא בעיקרה מתחום התוכן, ויפה לה אכסניית זכות היוצרים שבו היא הושמה".
אני סבור, בכל הכבוד, ששתי טענות אלו – לא די בהן כדי לשלול הגנה פטנטית. אני חולק, בכל הכבוד, על קביעה זו משלושה טעמים: ראשית, כפי שהסברתי, אני סבור כי המצאת תוכנה היא המצאה מתחום טכנולוגי. שנית, כיוון שעל אף שמה אין אני סבור כי תוכנה הינה מתחום התוכן; ושלישית, כיוון שאינני מאמין כי תוכנה דרה בלעדית באכסניית זכות היוצרים.
אף ששמה העברי של התוכנה יכול לרמוז כי היא מעולם התוכן – לא כך היא. התוכנה והחומרה הינן שתי פנים של אותה מכונה רב תכליתית. שמם הלועזי של רכיבים אלו: software ו-hardware מלמד טוב יותר כי האחד קבוע והשני משתנה (ובל נשכח את יציר הכלאיים: הקושחה, firmware). התוכנה ניתנת לשינוי תמידי, בעוד החומרה קבועה היא, והקושחה ניתנת לשינוי מפעם לפעם. רכיבים אלו אינם אלא אספקטים שונים של אותה מכונה, כאשר היא מופעלת לביצוע מטרה מסוימת. כידוע, המחשב אינו אלא מכונה אחת אשר ביכולתה לנהוג כמספר מכונות שונות, והכל בהתאם לפקודות הניתנות לה. יטען בה סט אחד של פקודות, והיא מכונה אחת; יוחלף סט זה בסט אחר – הרי לכם מכונה שנייה ושונה. אין זה סוד כי כל חישוב הניתן לביצוע בתוכנה, יכול להתבצע באמצעות מכונה ייעודית, המכילה חומרה שכל תכליתה הוא לבצע את הפעולות עליהן מורה התוכנה. ואכן, לעיתים רבות אנו שומעים כי רכיב מסוים שהיה נהוג עד כה לביצוע בתוכנה מבוצע כעת על ידי שבב ייעודי, ולהפך. מה לבוחן הפטנטים, אם כך, שידחה בקשה לפטנט בגין מימוש אחד וידחה בקשה זהה בגין מימוש שני.
האם את הלקוח המחזיק בידו טלפון סלולארי שממאן לעבוד מעניין אם החומרה שלו תקלה, אם התוכנה שבו קפאה או אם דווקא היתה זו הקושחה שכשלה? האם הוא רואה הבדל בין מכשיר אחד למשנהו אם חלק מאן דהוא ממומש בצורה זו או אחרת? מה לצרכן אם הטלוויזיה שרכש במיטב כספו תנצל תוכנה לשיפור איכות התמונה או שמא תיעזר בחומרה ייעודית לביצוע אותה הפעולה? כשם שאין הצרכן מודע להבדל בין אלמנטים שונים של אותו המכשיר, כך אין מקום כי דיני הפטנטים יבחינו בין האחד למשנהו, והכל בתנאי שמדובר ברכיבים פונקציונאליים.
באשר להגנה הניתנת באמצעות זכות יוצרים – זו אינה מחריגה הגנה פטנטית. כידוע, עצם קיומה של הגנה באמצעות זכות אחת אינה מחריגה קיומה של הגנה באמצעות זכות אחרת, אלא אם עניין זה הוסדר מפורשות בחוק (ראו: רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה, פ"ד נב(4) 289 (1998)). זאת ועוד, כל זכות נועדה לשרת הגנה על פן שונה של האמצאה. כך למשל, קיומו של מדגם אינו שולל זכות לפטנט; הגנה באמצעות החוק להגנת מעגלים משולבים, התש"ס-1999, אף הוא אינו שולל את ההגנה באמצעות פטנט. חוק אחד מסדיר את ההגנה על האמצאה, ואילו חוק שני מסדיר את ההגנה על ביטוי אחד מסוים של אותה אמצאה, ושני חוקים אלו דרים בכפיפה אחת ואינם גורעים האחד מרעהו.
עוד יצוין, כי פסיקה זו נוגדת, לעניות דעתי, פסיקה קודמת של בית המשפט המחוזי.בעניין ע"ש 23/94 (ת"א) United Technologies Corporation נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסמני המסחר (לא פורסם, מיום 25.10.1994) הפך בית המשפט המחוזי את החלטת רשם הפטנטים שלא להעניק פטנט בגין המצאה למערכת בקרה וויסות הספקת דלק למנוע מסוק. בית המשפט לא קיבל את קביעת הרשם לפיה כיוון שעיקר ההמצאה היה נעוץ בתוכנת המערכת, אין מקום להעניק פטנט. נקבע, כי המערכת בכלליותה עמדה בדרישת חוק הפטנטים. נקבע כי: "התהליך צריך שיביא בסופו של דבר לתוצאה מסוימת שיהא בה משום חידוש והתקדמות מבחינה טכנולוגית". עוד נקבע שם כי:
"מקובלת עלי טענת המערערת לפיה נדרשת בחינת המערכת בכללותה – הרכיבים הפיזיים הידועים, בצירופם עם תוכנת המחשב, אשר תפקידה – הנעת המערכת. למה הדבר דומה? לרישום פטנט על קומבינציה, אשר הדבר המייחד אותו הוא, שההגנה מוענקת עבור שילובם של שני רכיבים או יותר, כאשר בעצם השילוב מתקבלת אמצאה כשירת פטנט. בפטנט על קומבינציה נבחנת האמצאה כשילוב ולכן אין מניעה שרכיביה השונים יהיו ידועים כשלעצמם – או נעדרי צעד המצאתי בעומדם בפני עצמם – הרכיבים באופן פרטני כלל לא נבחנים. […]
בדומה לפטנט הקומבינציה אשר יכול שירשם כפטנט גם כאשר כל הרכיבים המרכיבים את המערכת כבר היו ידועים, כך גם בעניננו. תוכנת המחשב מהווה מרכיב אחד בלבד (אם כי חשוב ביותר) ממרכיבי המערכת הנתבעת ולא היה מקום לבדוק כשירותה להרשם כפטנט בנפרד. המבחן הראוי, לדעתי, הוא בדיקה האם המערכת בכללותה, ממלאת אחר דרישות הדין. הפטנט התבקש לגבי הצירוף החדש של התוכנה עם המרכיבים הפיזיים ולא על תוכנת המחשב כשהיא לעצמה. בין התוכנה לחומרה קיימת אינטראקציה, שהרי התוכנה בלעדי החומרה והחומרה ללא תוכנת המחשב אינן משנות דבר לענין החסכון בדלק. שילובן מאפשר את החסכון הניכר בצריכת הדלק של המסוק […]"
המצאת התוכנה, כפי שהגדרתי אותה, אינה תוכנה לבדה. כפי שנהוג גם בדין האמריקאי והאירופאי, גם הדין הישראלי מכיר בכשירות המצאה הכוללת גם רכיב תוכנה. רכיב התוכנה בהמצאת התוכנה הוא אכן רכיב מרכזי וחשוב. ברם, כל עוד מדובר בהמצאה כוללת שמשיגה מטרה אחת ורכיביה פועלים לשם השגת מטרה זו, אינני סבור כי יש החוק הישראלי מאפשר החרגתה מכלל ההגנה הפטנטית.
לסיכום, בפוסט זה ביקשתי להראות את הדין הישראלי בכל הקשור לפטנטים בתוכנה. החוק הישראלי אינו מכיר בשלילה קטגורית של המצאות תוכנה מקבלת הגנה באמצעות פטנט. הדגמתי כי תוכנה הינה תחום טכנולוגי ומשום כך המצאת התוכנה נכללת בסעיף 3 לחוק הפטנטים. ממבט השוואתי בשיטות משפט אחרות ביקשתי להדגים כי אף כשקיים חוק מפורש (הדין האירופאי) ואף בהעדרו (הדין האמריקאי) פטנטים ניתנים בהמצאת תוכנה ובלבד שהתוכנה אינה נתבעת לבדה. כל האמור אינו מלמד כי כל המצאת תוכנה – כשירה לפטנט היא. שאר המבחנים הקבועים בסעיף 3 לחוק הפטנטים, ובעיקרם דרישת החדשנות וההתקדמות ההמצאתית, צריכים עוד להתקיים בכדי שהמצאת התוכנה תזכה בפטנט. הנה כי כן, המצאת תוכנה אינה אלא המצאה ככל שאר ההמצאות והמבחנים לקבלת פטנט בגינה זהים לאלו שחלים כלפי שאר סוגי ההמצאות.
2

פטנט חדש לגוגל – פרסומות מבוססות מיקום

ממש באותו היום בו פייסבוק קישטה עצמה בפטנט חדש, גם גוגל התהדרה בפטנט מעניין. פטנט ארה"ב US 7,668,832 (מבוסס על בקשת פטנט שפורסמה בפרסום US 2005/0050027).

הפטנט, שכותרתו, בתרגום חופשי, קביעה ו/או שימוש במידע אודות מיקום במערכת פרסומות, ניתן ביום 23.2.2010.
מבוא הפטנט (abstract) מתאר שימוש כללי במיקום בכדי להתאים פרסומת לקהל הצופים:
The usefulness, and consequently the performance, of advertisements are improved by allowing businesses to better target their ads to a responsive audience. Location information is determined (or simply accepted) and used. For example, location information may be used in a relevancy determination of an ad. As another example, location information may be used in an attribute (e.g., position) arbitration. Such location information may be associated with price information, such as a maximum price bid. Such location information may be associated with ad performance information. Ad performance information may be tracked on the basis of location information. The content of an ad creative, and/or of a landing page may be selected and/or modified using location information. Finally, tools, such as user interfaces, may be provided to allow a business to enter and/or modify location information, such as location information used for targeting and location-dependent price information. The location information used to target and/or score ads may be, include, or define an area. The area may be defined by at least one geographic reference point (e.g., defined by latitude and longitude coordinates) and perhaps additional information. Thus, the area may be a circle defined by a geographic reference point and a radius, an ellipse defined by two geographic reference points and a distance sum, or a polygon defined by three or more geographic reference points, for example.
מעיון בתביעות הפטנט עולה כי הוא אינו רחב כפי ששמו והמבוא שלו עשויים לרמוז. עוד עולה מהשוואת תביעות הבקשה כפי שפורסמה לבין התביעות הסופיות שנתקבלו, כי במהלך בחינת הפטנט היה צמצום משמעותי של ההיקף המונופולין שהוא מעניק.
תביעה 1 מתייחסת לא רק לשימוש בפרטי מיקום לשם בחירת מודעה לתצוגה, כי אם גם לשימוש בתג מחיר מבוסס מיקום ("geolocation price information").

אחרי שדיווחתי שגוגל באזז עשויה להיפגע מהפטנט החדש של גוגל לגבי "עדכוני חדשות" (News feed), מעניין לראות שלגוגל יש נשק חדש באמתחתה הרלוונטי למקור הפרנסה של שני הגופים הללו: פרסומות. הפטנט הזה עשוי גם לשמש לצורך פרסומות בסמארטפונים בעלי GPS, וככזה הוא עשוי לעזור גם בקרב בין HTC לבין אפל על השימוש באנדרואיד.
7

סרטון של רד הט: נגד פטנטים בתוכנה

סרט קצר שמעלה טענות נגד פטנטים בתוכנה. עיקר הטענות הן למעשה מתחום איכות הפטנטים ולא טענות שהמצאת תוכנה אינה צריכה להיות המצאה כשירת פטנט.
אחת הטענות שמועלת מתייחסת לאורך החיים של התוכנה לעומת הקצב האיטי של מערכת הפטנטים. לטעמי הטענה הזו אינה רלוונטית, שכן ספק אם המצאת תוכנה מלפני עשר שנים אינה רלוונטית גם היום. אומנם סביר כי על גבי ההמצאה הישנה יתווספו עוד ועוד המצאות ושכלולים נוספים, אך ההמצאה הישנה – סביר שהיא עודנה רלוונטית גם כעבור עשרים שנים ויותר.

עוד מתייחסים בסרט לפרוייקט Peer-to-patent שנועד לשפר את איכות בחינת בקשות הפטנט. הרעיון מאחורי הפרוייקט הוא לחשוף את הבקשה לציבור שכולל גם מומחים בתחום הרלוונטי, ואלו יוכלו להפנות את בוחן הפטנטים בקלות לפרסומים רלוונטיים לבקשה.

הגעתי לסרטון מהפוסט הזה של Patently-O.
35

פטנטים בתוכנה: תגובה לנייר העמדה של עמותת המקור

המקור, עמותה לתוכנה חופשית ולקוד מקור פתוח פרסמה את נייר העמדה שלה בעניין פטנטים בתוכנה (גרסת PDF), אשר נכתב על ידי עורך הדין יהונתן י. קלינגר. בפוסט זה אבקש לצעוד בשבילי נייר העמדה שהכתיב חברי ולהעיר הערותיי לעמדה שהציג. אבקש לברור משלל הערותיי את אלו שאני סבור שיש מקום להעיר אותן מעל במה זה.

בטרם אתחיל בביקורת על עמדה זו – גילוי נאות ומילה קצרה על אינטרסים. רבים מלקוחתיי הם ממציאים מתחום התוכנה וחברות הזנק (start-up) בתחום ההיי-טק. משום כך, האינטרס שלהם ושלי הוא שירבו אפשרויות רישום הפטנטים בתחומים אלו. עמותת המקור, לעומת זאת, מייצגת את קהילת הקוד הפתוח בישראל, לה אינטרס הופכי ונגדי. לפיו, הקהילה מבקשת כי יותר לה לפתח תוכנה כרצונה ולהפיצו בציבור. אזכיר עוד שקהילת הקוד הפתוח, על דרך הכלל, היא קהילה שיתופית הרואה בזכויות קניין רוחניות כפוגעות בחופשים של בני האדם.
האמור בפוסט זה, כמו בכל הבלוג, הוא דעתי האישית בלבד. אני מבקש להביע את דעתי הכנה והאמתית, אף שאני מודע לכך שהעובדה שהשקפתי תואמת את האינטרסים שלי מקשה על הקורא להשכיל ולראות שכך הוא המצב. כל שאוכל לציין הוא שאף בטרם היו לקוחותיי ללקוחותיי, דעתי בסוגיה זו הייתה זהה, אף אם מגובשת פחות ולעיתים אף לקתה בפירטי הדינים.
5

מארבים: בעיה קניינית ולא רק קניין רוחנית

קראתי לאחרונה את הפוסט של תומר כהן: נגן הווידאו הנסיוני של יוטיוב ופטנטים בתוכנה. בפוסט הכותב מתאר את אחד התרחישים המצוטטים ביותר כנגד הענקת פטנטים בתוכנה.

אביא את הדברים מפי דוברם:

בשנות התשעים האינטרנט היה עוד בחיתוליו, ושני פורמטים שלטו בתמונות שהוצגו בדפי האינטרנט – פורמט JPEG המיועד לתמונות, ופורמט GIF שהיה מתאים יותר לציורים ותמונות פשוטות יותר ואנימציות. חברה בשם Unisys השתלטה על פטנט לאלגוריתם הדחיסה LZW שהיה בשימוש בפורמט תמונות זה, ובאמצע שנות התשעים התחילה לדרוש תמלוגים על שימוש באלגוריתם הדחיסה הרשום כפטנט והם הבעלים החוקיים שלו. האבסורד הוא שבשלב כלשהו, בתחילת שנות האלפיים הם התחילו לדרוש תמלוגים גם מבעלי אתרים שמאחסנים קבצי GIF כחלק מעיצוב האתר. סופה של הסאגה בנוגע ל־GIF נגמרה באמצע שנות האלפיים עם פקיעת הפטנט של יוניסיס, ופורמט חדש בשם PNG שהוגדר כיורשו של GIF והיה נקי מפטנטים.

התרחיש

במקרה המתואר בעל טכנולוגיה שחרר אותה לציבור דה-פקטו, אף שבמישור המשפטי הוא פעל לקבלת פטנט על הטכנולוגיה. הציבור, לאחר שנוכח מהיתרונות שהטכנולוגיה הציעה, אימץ אותה כתקן ("סטנדרט"). ברם, לאחר שהציבור קיבל על עצמו את התקן החדש, הסתמך עליו ואף התאים את שאר מערכותיו לנצל את הטכנולוגיה, או אז נזכר בעל הטכנולוגיה בזכותו הקניינית עליה והחל דורש תגמולים בגין השימוש בה.

לא רק בפטנטים או בקניין רוחני

המצב שבסיס התרחיש שלעיל מכונה לעיתים "מארב" של בעל הזכות. אף שכבר עמדתי על החשש מפני תרחיש זה ביחס לרישיונות ויראליים שנושאים זכות יוצרים ולא פטנטים (ראו: קוד פתוח, שוק סגור? בחינת מוסד הקוד הפתוח תחת דיני ההגבלים העסקיים, בעמ' 14), הוא כלל אינו ייחודי לקניין רוחני. לדוגמה, בעליו של מבנה עשוי להרשות לאדם להשתמש במבנה לשם פתיחת עסק מבלי לכרות חוזה כלשהו. בעל העסק הוא בבחינת בר-רשות במבנה, אך ללא זכות להמשיך ולהשתמש בנכס בהמשך. לאחר שבעל העסק השקיע מכספו וממרצו בהקמת העסק, שיפוץ המבנה, פרסום כתובתו וכיוצא באלה, נזכר בעל הנכס כי המבנה בבעלותו וכי הוא מעוניין להשתמש בו לצורכיו שלו או לקבל כסף בגין השימוש בו. בעל העסק מוצא עצמו במצב ביש. אף שמארב אפשרי בכל סוג של קניין, ברי כי בקניין רוחני – מקום אשר אין נכס מוחשי לגעת בו, הבעיה אקוטית יותר. כך למשל, אם במארב בקניין מוחשי, בו על מבצע המארב להשקיע מזמנו וממשאביו בביצוע המארב כשבסופו של יום הוא ייזכה ליתרון מול נארב אחד, הרי שבקניין רוחני המארב הוא סקלאבילי בהרבה. בהשקעה דומה לזו של בעל הנכס המוחשי, בעל הנכס הקניין רוחני מוצא עצמו ביתרון למול נארבים רבים, שמספרם עשוי לנוע מאלפים בודדים ועד מיליארדים. אכן, "התשואה" של מבצע המארב גבוהה בהרבה כאשר הנכס שלרשותו הוא נכס קניין רוחני.

פתרונות

הפתרונות לתרחישי המארב מצויים בשני מישורים: מישור מניעתי ומישור אכיפתי. במישור המניעתי, יש לחייב את בעל הנכס להעניק רשות עתידית להנות מהנכס. במישור האכיפתי, יש למנוע מבעל הנכס לאכוף את זכויותיו בדיעבד ולאחר שהתברר כי התבצעה פעולה אסורה של מארב. פתרונות אלו יפים הן למצב של מארב בקניין מוחשי והן למצב של מארב בקניין שאינו מוחשי. להלן אדגים פתרונות אפשריים למארב בעולם הפטנטים.

פתרונות למארב פטנטי

במישור המניעתי, גופי תקינה כגון IEEE Standards Association נוהגים לחייב את מי שמשתתף בקביעת תקן להעניק רישיון נצחי לכל טכנולוגיה מוגנת בפטנט שיש ברשותו בה יש להיעזר לשם שימוש בתקן. חדשות לבקרים מתחייבים חברי הפאנלים השונים שאחראים על תקינה כי החברות אשר הם מייצגים יעניקו רישיון נצחי שכזה. כך נמנע הצורך להתמודד עם טכנולוגיה מוגנת בפטנטים של חברות ענק כגון IBM, מיקרוסופט ושכמותם.

אף שנראה כי זהו פתרון ראוי, הוא אינו יכול לתת מענה בכל מצב. ארגוני תקינה מסדירים תקנים פורמאליים, אך ישנם תקנים אד-הוקים שנוצרים בפועל, דוגמת השימוש הנרחב בקבצים מסוג מסוים.

במישור האכיפתי, המצב אינו ברור דיו. הדין קובע כי בעל פטנט זכאי להנות מתגמולים ולמנוע מאחרים להשתמש בטכנולוגיה מוגנת הפטנט שלו, אף אם לא עמד על זכויותיו מלכתחילה. ישנם מקרים בהם הסעדים העומדים לרשותו של בעל הפטנט יהיו מוגבלים בשל חלוף הזמן. למשל בארצות הברית, החוק קובע כי במקרה שההפרה בוצעה שש שנים או יותר בטרם הוגשה התביעה, לא יזכה בעל הפטנט לפיצויים בגין ההפרה.

להשקפתי, בידי בתי משפט הכוח למנוע ניצול ציני של קניין. כך למשל, מי שמבצע "מארב" הוא בבחינת מי שפועל שלא בתום לב. ייתכן שהוא אף מושתק נוכח פעולתו בעבר והסתמכות הציבור על המצג שהציג עת שינה מצבו לרעה. שתי קונסטלציות משפטיות אלו מאפשר לבית המשפט לדחות תביעות שיוגשו, אם יוגשו. ברם, אבקש להדגיש כי לא כל מי שהשתמשו בזכויותיו במשך תקופה ללא שהגיב על כך הוא בבחינת מי שמבצע "מארב". מבצע המארב, לדידי, הוא מי שפעל לשם יצירת המצב ממנה הוא מבקש להיבנות בעתיד.

לסיכום, בפוסט זה ביקשתי לתאר בקצרה מהו תרחיש "מארב" בזכויות קנייניות. הראיתי כי תרחיש זה, אף שהוא מוזכר תדיר בהקשרם של פטנטים בתוכנה, אינו ייחודי לקניין הרוחני כלל. רמזתי כי אף בקוד פתוח יש חשש למעין מארב שכזה (והקורא המתעניין מוזמן לקרוא את עבודת הסמינר שלי אליה הפנתי). הדגמתי מגוון פתרונות לסוגיה, בין אם על ידי מניעת המארב ובין אם על ידי עיקור הזכות לאחר המארב כך שלא ניתן יהיה לאכוף אותה.

6

המצאות כשירות לפטנט

"פטנט נהדר" מוכרז חדשות לבקרים (למשל, בחיפוש הפשוט הזה), וכבר עמדתי על ההבדל בין המצאה לבין פטנט בפוסט קודם. ברם, לא כל המצאה, ואפילו היא חדשה ומעורבת בה התקדמות המצאתית, יכולה להיות כשירת פטנט.
בפוסט זה אתייחס בקצרה לנושא שראוי לעסוק בו בהרחבה: מהן סוגי ההמצאות שזכות הפטנט יכולה להגן עליהן. בלעז נהוג לכנות את הסוגיה שבמרכז פוסט כ- Subject matter. רוצה לומר – מהו התוכן שיכול להיות מוגן באמצעות זכות הפטנט.
התשובה לשאלה זו – סבוכה היא, ובעיקרה משתנה ממדינה למדינה. לשם מיקוד, אבקש להתמקד בתשובה לסוגיה זו בישראל.

רעיון אבסטרקטי - לא זוכה להגנה פטנטית (cc by-nc-sa Ennuipoet * FreeVerse Photography)


דרישת ה-Subject matter מופיעה בחוק הפטנטים הישראלי בסעיף 3, הקובע:

אמצאה, בין שהיא מוצר ובין שהיא תהליך בכל תחום טכנולוגי, שהיא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש תעשייתי ויש בה התקדמות המצאתית – היא אמצאה כשירת פטנט.

החוק פותח ומתייחס למונח "אמצאה". ברם, החוק לא מספק הגדרה כלשהי למונח זה. למונח זה ככל הנראה יש את אותה המשמעות של המונח "המצאה" וההבדל בכתיב אינו מרמז על שוני אמיתי כי אם על עברית ערכאית. במאמר מוסגר יצויין כי סעיף 3 לחוק כנוסחו דהיום בא להתאים לדרישותיה של אמנה בינלאומית המתייחסת תחת אמצאה ל-invention.
עם זאת, החוק מוסיף ומורה "בין שהיא מוצר ובין שהיא תהליך". מכאן אנו למדים כי לכל הפחות ישנן המצאות מסוג "מוצר" וישנן המצאות מסוג "תהליך". דהיינו, ישנן המצאות למוצרים, שהן המצאות המגדירות את המבנה (structure) של המוצר. טול לדוגמה פלס, מכשיר מופלא המנצל את חוק כלים שלובים. הפלס מורכב ממיכל המוצמד לרכיב ישר (מעין "סרגל"). כמו-כן, המיכל מכיל בתוכו נוזל הממלא כמעט לגמרי את נפח המיכל. בשארית המיכל יכול להיות גז כלשהו, למשל חמצן, או תערובת של גזים, למשל אוויר. הנה נוכחנו לדעת כי פלס הוא אמצאה שהיא מוצר שכן הוא בעל מאפיינים מבניים מסויימים. מנגד, טול לדוגמה את תהליך הפסטור, לו אין ולו מאפיין מבני אחד, אלא הוא מורכב משורה של צעדים אותם יש לבצע.
כמו, כן תגלית איננה בגדר המצאה. מי שגילה חוק פיזיקלי, תיאוריה מתמטית או כל תגלית דומה, אינו יכול לזכות בהגנה פטנטית על תגליתו. ברם, אם המציא המצאה – ואפילו היא מבצעת אפיליקציה של התגלית – המצאתו תוכל עקרונית לזכות בהגנה פטנטית. כך למשל במקרה של הפלס, שעושה שימוש בחוק הפיזיקלי האמור: חוק כלים שלובים אינו בבחינת המצאה כשירת פטנט, אך הפלס אכן כשיר.
אך בקיומה של המצאה לא די. החוק מוסיף ומורה כי על האמצאה להיות בכל תחום טכנולוגי. בנקודה זו מתחיל הקושי האמיתי בדין הישראלי. תחום טכנולוגי אינו מוגדר בחוק. אף היזקקות להגדרה מילונית אינה מועילה בהרבה. כך למשל, המילון החדש של אבן שושן מגדיר:

טכנולוגיה: מכלול האמניות התעשיתיות והשמושיות, כלל המדעים השמושיים השונים עוסקים בדרכים ובאמצעים של עבוד חומרים למיניהם.

בעניינו של אלי תמיר, קבע רשם הפטנטים כי שיטות לעשיית עסקים אינן מתחום הטכנולוגיה. בפסיקתו, הסתמך הרשם על כך שהחוק מחייב כי לעורכי הפטנטים יהיו תארים בתחומים מסויימים, ומתחומים אלו נעדר תחום הכלכלה. מכאן, אני מסיק כי רשימת התחומים הללו בוודאי נחשבים לתחומי טכנולוגיה. תחומים אלו כוללים: הנדסה, כימיה, פיסיקה, ביולוגיה, רוקחות ומדעי המחשב.
ברם, על אף הסקתי זו, לשכת הפטנטים הישראלית מקשה על בעלי המצאות מתחום המחשבים. כך למשל, בעניין Biosense נ' אלביט מערכות, נקבע כי תוכנה אינה נשוא להגנה באמצעות פטנט בישראל. אני סבור כי פסיקה זו, בכל הכבוד, שגויה ואינה בהתאם לחוק. הפסיקה, לטעמי, אף סותרת פסיקה קודמת של בית המשפט המחוזי. עם זאת, יש לזכור כי בית המשפט העליון מעולם לא בחן סוגיה זו, ומשום כך אין לנו קביעה משפטית מחייבת לכאן או לכאן. בהערת שוליים אוסיף, כי רשות הפטנטים פירסמה קול קורא לקבלת ניירות עמדה בסוגיה זו, ודומה כי הרשם נכון לבחון מחדש את הסוגיה (הקשה, יש להודות) של כשירותן של המצאות מבוססות מחשב.
אבקש לסייג את שציינתי לעיל. מתוך מכלול ההמצאות שנבחנות על ידי לשכת הפטנטים, ישנן גם המצאות מבוססות מחשב הזוכות להיות מוגנות על ידי פטנט. לשכת הפטנטים נוהגת לבחון את ההמצאות תוך הסתכלות על "עיקר ההמצאה", מונח עמום וחמקמק, תוך ניסיון לעקוב אחר העיקר ולהתעלם מן הטפל – האם ההמצאה היא בדרך ביצוע תהליך על ידי המחשב או האם היא בתהליך אותו מבצעים. כך למשל, אם עיקר ההמצאה בדרך שבה המחשב מבצע תהליך, הלשכה עשויה לאשר את ההמצאה ככשירת פטנט ולהעניק למבקש פטנט (ובלבד שההמצאה עומדת גם בכל הדרישות הנוספות של החוק, כגון חידוש והתקדמות המצאתית). בצורה זו מבקש הרשם למנוע ניסיונות לקבל פטנטים בגין המצאות מתחומים שאינם טכנולוגייים כגון עשיית עסקים על ידי הלבשתן באיצטלה של המצאות מבוססות מחשב.

עד כה עסקתי בשאלה מה תוכנן של המצאות כשירות פטנט אליבא דסעיף 3, אולם לא בכך סגי. סעיף 7 לחוק שכותרתו "סייג למתן פטנטים" מוסיף וקובע חריגים לתוכנן של המצאות:

על אף האמור בסעיף 2 לא יוענק פטנט על –
(1) תהליך לטיפול רפואי בגוף האדם;
(2) זנים חדשים של צמחים או בעלי חיים, זולת אורגניזמים מיקרו-ביולוגיים שלא הופקו מהטבע.

סעיף 7 מחריג שני סוגי המצאות כך שהם לא ייזכו בהגנה פטנטית. הסוג הראשון כולל בחובו תהליכים אשר מטרתם לטפל בגוף האדם. הרציונאל העומד בבסיס חריג זה, הוא שהדין אינו מעוניין להעניק בלעדיות לאף אדם על טיפולים מצילי חיים. המחוקק הישראלי ביקש שלא להגן בפטנט על שיטות דוגמת "שיטת היימליך", שכן ברגע האמת לכשיזדקק הרופא להשתמש באותה שיטה, הוא יהיה קרוע בין חובתו המוסרית והאתית למטופל ובין הזכות הקניינית של בעל הפטנט האוסרת עליו לבצע את השיטה ללא קבלת אישורו של האחרון.
הסוג השני המוחרג מתייחס לזנים חדשים של צמחים או בעלי חיים. כלומר, לא תינתן הגנה באמצעות פטנט על הרכבה של זנים חדשים, זיווג בין בעלי חיים שונים וכדומה. מי שהמציא זן צמחים חדש יכול לזכות בהגנה באמצעות חוק אחר: חוק זכות מטפחים של זני צמחים, התשל"ג – 1973. אך מי שמבקש לזכות בהגנה קניינית על בעל חיים חדש יימצא שאין בדין הישראלי מזור. הדין הישראלי ביקש שלא להעניק הגנה על סוגי בעלי חיים וזאת מתוך עיקרון מוסרי.

האמור לעיל נכון ויפה לדין הישראלי. אבקש להזכיר הוא שכוחו של הדין הישראלי יפה לתחומי המדינה, והוא אינו משליך על מדינות אחרות. כך למשל, הדין האמריקאי מקל בהרבה מזה הישראלי. ואף הדין האירופאי (החל מכוחה של אמנת הפטנטים האירופאית, ה-EPC) שונה מזה הישראלי, ופותח אשנב רחב יותר לעולם המחשבים. הדין האמריקאי, לשם הדגמה, קובע כי כל המצאה – בין שהיא טכנולוגית ובין שהיא לא טכנולוגית – עשויה להיות כשירת פטנט. נדרש, עם זאת, שההמצאה תהיה בגדר המצאה ולא בגדר תגלית. בהערת אגב נוספת ואחרונה, אציין כי בימים אלו ממש הובא לפתחו של בית המשפט העליון האמריקאי עניינו של מר בילסקי (Bilski), אשר אי שם בשלהי שנות ה-90, הגיש בקשת פטנט על שיטה לעשיית עסקים וטרם צלח לעבור את המשוכה הראשונה בהליך הבחינה: משוכת ה-Subject matter. פסיקתו של בית המשפט העליון האמריקאי צפויה להבהיר את המצב החוקי בארצות הברית לאשורו בכל הקשור לבקשות פטנט לשיטות לעשיית עסקים ולתהליכים שעשויים להתבצע בצורה מנטלית בלבד.
חשיבותם של הדינים השונים היא רבה ומכרעת. רבים וטובים מיזמי ההיי-טק הישראלים אינם מתמקדים בפטנטים ישראליים כי אם בפטנטים אמריקאיים, אירופאיים וכדומה. על אף שישנה חשיבות לחסום מתחרים פוטנציאליים גם בישראל על ידי פטנט ישראלי, יש מי שמעדיף להשקיע משאבים בצרכים אחרים ומזניח לגמרי הגנה קניין רוחנית על המצאותיו בישראל.

לסיכום, בפוסט זה הסברתי כי לא כל דבר יכול להצדיק מתן פטנט. כך למשל, הדין אינו מכיר בתגליות לשם דיני הפטנטים, ומחייב קיומה של המצאה. בדין הישראלי, הדרישה היא כי ההמצאה תהיה מתחום הטכנולוגיה, ומשום כך אין מעניקים בישראל פטנטים בגין שיטות לעשיית עסקים. הסברתי כי בישראל ישנה נטייה שלא ליתן פטנטים בגין המצאות תוכנה.