עוולות מסחריות ארכיון

0

גוגל יכולה לנשום לרווחה: אפשר להשתמש גם בשם של אדם ב-AdWords

Pay-Per-Click (אילוסטרציה).
(cc by-nc-nd Phlora)

לפני כשנה, דיווחתי על הפרשה של ד"ר קליין ופרופורציה, שם קבע בית משפט השלום כי שימוש בשמו של ד"ר קליין למטרות פרסומיות פוגע בפרטיותו. פסק דין זה, אף שניתן בבית משפט השלום, יכל היה לייצר בעיה קשה למפרסמים. והנה, שנה חלפה, ועתה התקבלה החלטה אחרת, הפוכה ומערכאה גבוהה יותר, כך שגוגל יכולים לנשום ברווחה.

הפעם, היה זה בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו שדן בתביעתו של ד"ר רוני מוסקונה כנגד אותה פרופורציה בגין שימוש בשמו כחלק ממילות המפתח של המודעות הממומנות שלה. בית המשפט המחוזי קבע כי אין עניין לנו בפגיעה בפרטיותו של ד"ר מוסקונה, והוא מוצא תימוכין לכך בטענותיו של התובע:

"קצפו של התובע יצא על כך, שעל לוח המודעות [העמוד של גוגל. ז.ג.], לצד האתר האישי הפרטי שלו, מופיעים אתרים/"קישורים ממומנים" מתחרים עמו… אין התובע מלין על הופעתם בלוח מודעות  זה של אתרים אחרים בהם מופיע או מאוזכר השם "רוני מוסקונה", הגם שהם אתרים שאינם שייכים לו. אם לטענת התובע אסור שיופיעו על לוח מודעות זה אתרים נוספים על האתר האישי הפרטי שלו; מדוע אין הוא מלין על הופעתם של אתרים אלה?

סבור אני כי דינם של האתרים/"הקישורים הממומנים" או "מודעות" (ממומנות), כדין כל האתרים האחרים"

לקריאת המשך המאמר »

0

פסיקה: אין חשש להטעיה במקרה של זיוף זול

(cc by-nc Houston Marsh)

האם  חיקוי זול וברור מהווה עוולה של גניבת עין? בית המשפט העליון העלה שאלה זו בהחלטה תקדמית, והשיב תשובה מפתיעה – לא.

עוולת גניבת העין מוגדרת בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות:

(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.

עוולה זו, קובעת ההלכה הפסוקה, דורשת הוכחתם של שני רכיבים: הראשון, כי העוסק רכש מוניטין בנכס או בשירות אותו הוא מציע, והשני – חשש מפני הטעיית הציבור שיסבור בטעות כי הנכס או השירות של הנתבע, שייך לתובע. אף שאחד הרכיבים מדבר בחשש מפני הטעיית הצרכנים, דיני גניבת העין לא נועדו להגן על הציבור, כי אם על קניינו של העוסק – המוניטין שצבר.

לקריאת המשך המאמר »

2

פסיקה: הועד האולימפי העתיק את קישקשתא

שפיציק (מתוך אתר: olympic.one.co.il. צלם: משה חרמון)

עיקר דמותו של קישקשתא הועתקה לדמותו של "שפיציק", הקמע של המשלחת האולימפית הישראלית לאולימפיאדת לונדון 2012 – כך קבע בית המשפט המחוזי. בית המשפט קבע כי עניין לנו בהפרת זכות יוצרים ואף בגניבת עין.

הגנת זכות היוצרים

בין הצדדים לא היתה מחלוקת כי קיימת הגנת זכות יוצרים בגין דמותו של קישקשתא, שכן גם על דמות בדיוניות ודמיוניות יכול שתהיה זכות יוצרים. ברם, נטען על ידי הנתבע כי דמותו של שפיצק אינה העתקה של דמותו של קישקשתא, כי אם ביטוי נפרד לאותו רעיון – האנשה של צבר.

בית המשפט קבע, כי בהעדר ביסוס ראייתי מתאים, נדחית טענת הנתבע שיצר את היצירה בצורה עצמאית ולא העתיק מדמותו של קשקשתא. נקבע, שישנו דמיון מהותי בין שתי הדמויות. בית המשפט הבהיר:

"לעניין הדמיון המהותי בין שתי הדמויות, הנושא העובדתי שבמחלוקת בין בעלי-הדין, הרי המבחן הוא של הרושם הכללי של בית-המשפט. (…) כפי שציינו באי-כוח התובעת (…) יש דמיון: בראש הגדול, האליפטי  הקירח והקוצני, בצורת האוזניים, בסידור העלים, בצורת האוזניים שאחת מהן מורכבת משני עלים, בקוציות האוזניים. השאלה כאמור, היא האם קיים דמיון מהותי והאם אלמנטים היחודיים ליצירה המוגנת נמצאים גם בזו המועתקת, ולא האם ביצירת הנתבע הוספו אלמנטים נוספים, (כמו חולצה שונה, או החזקת לפיד, או שם אחר של הדמות), שאינם מעלים ואינם מורידים לענייננו"

קישקשתא. (תמונה מתוך פסק הדין)

כיוון שכך, נקבע כי היצירה של שפיציק הינה בבחינת העתקה של חלק מהותי מיצירת קישקשתא, בניגוד לזכות היוצרים בדמות אחרונה זו.

לקריאת המשך המאמר »

1

פסיקה: אין לעשות שימוש בשמו של אחר במסגרת קמפיין AdWords

האם רשאי בעל עסק לעשות שימוש בשמו של מתחרה לפירסום? על שאלה זו ענה בית המשפט לאחרונה בלאו מוחלט.

שירות AdWords של גוגל מאפשר לבעלי עסקים לפרסם את מרכולתם באינטרנט, כאשר גוגל מחליטה, על פי האלגוריתמים שלה, איזה פרסומת לשים באיזה מיקום. כיוון שהתשלום נעשה על פי לחיצות על המודעה (pay-per-click) למפרסם ולגוגל יש מטרה משותפת שהפרסומות יוצגו במקומות הרלוונטיים ביותר.

מרפאת פרופרוציה היא קליניקה פרטית לניתוחים פלסטיים שונים. במסגרת קמפיין הפרסום שלה, היא החליטה להשתמש בשמו של התובע "ד"ר דב קליין" ובצירופים שונים של מילים אלו כמילות פרסום.
pay-per-click (אילוסטרציה)
(cc by-nc-nd Phlora)
בית המשפט קבע כי מדובר בפגיעה בפרטיותו של ד"ר קליין ובעבירה על חוק הגנת הפרטיות. בית המשפט נסמך על סעיף 2(6) הקובע כי "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם רווח" הוא בבחינת פגיעה בפרטיות.
בית המשפט לא נמנע מלהתייחס להלכה המנחה שנקבעה בעניין מתאים לי (ה"פ (מחוזי ת"א) 506/06 מתאים לי רשת אופנה למידות גדולות בע"מ נ' קרייזי ליין בע"מ, פ"ד תשסד(2) 702 (מיום 31.07.2006)). ברם, קבע, כי בניגוד למצב שם, אשר פילוח קהל הצרכנים נעשה על פי שימוש בסימן מסחר, כאן הפילוח נעשה על פי שמו. לעניין זה מצטט בית המשפט בהבלטה את הפסקה הבאה:

"האינטרנט בכלל ואתר מנוע החיפוש בכלל זה, הוא אתר פרסום נוסף כבכל מידה המאפשרת פרסום. אין פסול בשיטת פרסום המתמקדת בפלח השוק שיש לו עניין תחילי בתחום עיסוק כזה או אחר. היכולת לזהות פלח שוק זה או ללכוד פלח שוק אחר, הוא אסטרטגיה שיווקית פרסומית ומהווה חלק מתחרות עסקית בריאה ובלבד שהיא נעשית במסגרת הדין וכללי התנהלות סבירים והוגנים למשל תוך כיבוד הזכות לפרטיות או כיבוד זכויות המתחרים המוגנות בדין." (ההדגשה הוספה על ידי בית המשפט)

נוכח קביעתו כי מדובר בפגיעה בפרטיות, הוסיף בית המשפט וקבע כי אין להסיק מעניין מתאים לי לעניין שהונח בפניו.
בסופו של יום, פסק בית המשפט פיצויים בסך 50,000 ש"ח. סכום זה נקבע על פי אומדנא, וזאת לאור סעיף 29א לחוק המאפשר פסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק עד לסכום זה. כמו כן, נפסקו לטובת התובע 10,000 ש"ח הוצאות משפט ושכר טירחת עורך דין.
הערות:
אני סבור כי בית המשפט נקלע לכלל טעות. אומנם בית המשפט אינו מתחמק מפסק הדין בעניין מתאים לי אך הוא מתעלם מפסק דין חשוב אחר: ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד (מיום 30.03.2004), שם נדונה הפרסומת הזכורה של אריאל מקדונלד, שחקן מכבי תל אביב בכדורסל לשעבר. בפרסומת, אריאל אינו מורשה להיכנס לסניף בורגר קינג עד אשר הוא מוריד את חולצתו עליה נכתב באותיות גדולות שם משפחתו – מקדונלד. בתגובה, מקדונלד'ס פרסמו מודעה שבה ציטטו אמירות קודמות של אריאל לפיהם הוא מעדיף דווקא המבורגרים פרי יצירתם. שני עניינים אלו נדונו בתביעה ובתביעה שכנגד. בית המשפט הבדיל בין הזכות לפרטיות הנתונה לאדם פרטי ונועדה לשמור על צנעתו ולמנוע גרימת עוגמת נפש ובין הזכות לפרסום. זכות אחרונה זו, אשר נמצא לה עיגון לראשונה בפסק דין זה, מתייחסת להגנה הכלכלית הניתנת לאדם על שימוש בשמו לשם עשיית רווחים. בפסק הדין ההוא נקבע כי אף שיש לאדם זכות לפרסום, המזור המשפטי יכול להימצא במסגרת עוולת גניבת העין או עוולה אחרת, אך לא באמצעות חוק הגנת הפרטיות. 
מכאן אני מסיק כי גם בעניינו אין מדובר בפגיעה בצנעת הפרט של אדם כי אם ביכולת ההתעשרות שלו נוכח שמו, ולא היה מקום לפסוק כי בוצעה עוולה מכוח חוק הגנת הפרטיות. 
פסק הדין לא מבהיר אם שמו של קליין מופיע במסגרת הפרסום או אך משמש כמילה שעל פיה מוצג הפרסום. לקריאתי את פסק הדין, נדמה כי האפשרות השנייה היא שהתרחשה, אך הדבר לא ברור דיו (ראו סעיפים 20-21 לפסק הדין). להבחנה זו יש משמעות עליה עמד בית המשפט בעניין מתאים לי. שימוש בשם אך לשם התאמת הפרסמות כמוהו כהצבת שלט פרסומת ברחוב בו יעבור לקוח המגיע למתחרה. אותו לקוח יחשף לתוכן השיווקי שלך הודות למוניטין של המתחרה, אך הדבר מותר במסגרת התחרות החופשית, שכן למתחרה אין זכות בדרך. לעומת זאת, אם יעשה שימוש בסימן עצמו בפרסום, כפי שהיה במקרה באליגם, אז ישנו חשש אמיתי להטעייה הצרכנים ולהתעשרות שלא כדין.
בנוסף לפרורפורציה, נתבעו גם שלושה גופים שונים הנושאים את השם גוגל. מדובר בגוגל ישראל, גוגל inc, וגוגל אירלנד. החלטת ביניים קודמת בתיק זה עסקה ביחסי היריבות שבין התובע לבין גוגל ישראל ושאר הגופים. 
פסק הדין הטיל את האחריות על שלל הנתבעים ביחד ולחוד. בית המשפט נמנע מלהתייחס להשלכות על פלטפורמה פרסומית דוגמת גוגל שנראה כי עתה היא מחוייבת לבחון האם Keyword מסוים הוא שמו של אדם או לאו. עתה היא תדרש לבחון כל "ד"ר גב" ו-"ד"ר פישר", לבדוק היטב גם את עו"ד סיטון ושאר דמויי שמות. מיהו גרגמל? והאם אלדין הינו שמו של אדם? נדמה כי פתרון קל היה יכול לבוא לעולם בדמות נוהל הודעה והסרה – אך בית המשפט לא התייחס לנקודה זו כלל, ואף התעלם מכך שלא נמסרה כל הודעה לנתבעים. 
בבדיקה שערכתי נדמה כי גוגל לא פסקה משימוש במילים אלו לשם התאמת פרסומות. חיפוש "ד"ר קליין" גורר כרגע פרסומת אחת לאתר myprice. מן הבחינה המשפטית אין זה מפתיע, שכן אין בסמכות בית משפט השלום ליתן סעד בדמות צו מניעה אלא אך סעד כספי. 
פרסומת ממונת המותאמת לחיפוש "ד"ר קליין".
פיצויים על דרך האומנדנא הם פיצויים בגין נזק שנגרם. מנגד, בית המשפט מוסמך לקבוע פיצויים ללא הוכחת נזק ואף במקרים שבהם אין נזק בכלל. על פניו, נראה כי העובדות שהוכחו בתביעה שיכולות לשמש לאומדן הנזק מדברות בנזק מזערי (מספר מועט של לידים שנוצרו בעקבות הפרסום, ו-0 עסקאות בפועל). בית המשפט לא נדרש לקבוע את הפיצויים על סמך האומדנא אלא הוא יכל לקבוע בפשטות את הפיצויים בלי תלות בנזק. 

(ת"א (שלום ת"א) 48511-07 קליין נ' פרופורציה פי.אם.סי בע"מ (מיום 18.09.2011))

0

פסיקה: אין הפרת סוד מסחרי ברישום תרופות גנריות

בית המשפט העליון, בשבתו כבג"צ, הכריע במספר עתירות לעניין רישום תרופות גנריות בפנקס התכשירים הרשומים במשרד הבריאות. במסגרת העתירה נטען כי משרד הבריאות עושה שימוש בסוד מסחרי של בעלות התרופות האתיות בעת רישום התרופות הגנריות. בכך, נטען, יש משום גזל הסוד המסחרי של בעלי התרופה האתית.
בית המשפט הכריע בסוגיה ודחה אותה בקובעו כי אין עניין לנו בסוד מסחרי. בית המשפט פירש כי בפועל בעת הליך רישום התרופה לא נעשה שימוש בתוכן תיק הבחינה של התרופה האתית, אלא אך מסתמכים על עצם קיומו של תיק זה. כיוון שכך, ומאחר וקיומו של התיק מתפרסם ברבים, אין עניין לנו במידע מסחרי סודי, כנדרש לצורך קיומו של סוד מסחרי.

מעבר לכך, צורת הגזל שנטענה היתה בהפרת חובת האמון של משרד הבריאות באופן השימוש במידע. וזאת לפי סעיף 6(ב)(2) לחוק עוולות מסחריות הקובע:

6. (א) לא יגזול אדם סוד מסחרי של אחר.
(ב) גזל סוד מסחרי הוא אחד מאלה:
(1) נטילת סוד מסחרי ללא הסכמת בעליו באמצעים פסולים, או שימוש בסוד על ידי הנוטל; לענין זה, אין נפקא מינה אם הסוד ניטל מבעליו או מאדם אחר אשר הסוד המסחרי נמצא בידיעתו;
(2) שימוש בסוד מסחרי ללא הסכמת בעליו כאשר השימוש הוא בניגוד לחיוב חוזי או לחובת אמון המוטלים על המשתמש כלפי בעל הסוד;
(3) קבלת סוד מסחרי או שימוש בו ללא הסכמת בעליו, כאשר המקבל או המשתמש יודע או שהדבר גלוי על פניו, בעת הקבלה או השימוש, כי הסוד הועבר אליו באופן האסור על פי פסקאות (1) או (2)…
(ג) גילוי סוד מסחרי באמצעות הנדסה חוזרת, לא ייחשב, כשלעצמו, אמצעי פסול כאמור בסעיף קטן (ב)(1)…".

בית המשפט קבע, כי באותו מועד לא היתה לבעלי התרופות האתיות ציפיה ליגיטימית סבירה כי המידע ישמר בסודיות. כיוון שכך, אף לו היה מדובר בתוכן תיק הבחינה ולו היה נקבע כי מדובר בסוד מסחרי, לא ניתן היה לומר כי הוא נגזל.

טענה נוספת שנדונה (ובה התמקד פסק הדין) נגעה לשאלת סמכות רישום תרופה גנרית בהתבסס על תרופה האתית. נטען כי תכשיר המכיל מולקולה זהה לזו של תכשיר מקור אך בתצורה מלחית שונה, אינו מהווה תכשיר גנרי לתכשיר המקור ואין לאפשר את רישומו על פי נוהל הרישום הגנרי. בית המשפט דחה טענה זו וקבע כי מדובר בשאלה בעלת אופי מקצועי מובהק, אשר בה נתקבלה החלטה שאין מקום להתערב בה.

(בג"צ 4675/03 פייזר פרמצטיקה ישראל בע"מ נ' מנכ"ל משרד הבריאות (מיום 12.05.2011))

0

פטנט וגניבת עין – הגנה משלימה

זכויות קניין רוחני יכולות לדור בכיפה אחת ולתת הגנה משלימה לאספקטים שונים.

כך, יכול שינתן פטנט על תוכנה, וזאת על אף שקוד התוכנה יכול שהוא מוגנת בזכות יוצרים. בצורה דומה, זכות יוצרים יכולה להגן על תמונה מפני העתקה ואילו סימן מסחר יכול לתת הגנה על שימוש בתמונה או בגרסה דומה לה, לשם סימון טובין ושירותים. מדגם יכול להעניק הגנה על צורתו האסטית של מוצר ואילו פטנט יכול להעניק הגנה על אספקטים פונקציונאליים בו.
בעניין ע"א 2154/07 בריח נ' אבגים (מיום 5.9.2010) נדונו בבית המשפט העליון ערעוריהם של מתחרים בשוק המנעולים למסכי מחשב, ושם באלה לידי ביטוי היתרון הגלום בהגנה כפולה של שתי מערכות דינים משלימות.
לתובעים בהליך המקורי יש פטנט בגין מנעול שכזה, ואילו הנתבעים התחרו בהם ומכרו מנעול משל עצמם. אף שרבות העובדות הרלוונטיות, הטיבה לעשות כבוד השופטת מ' נאור בתימצותה את העניין לכדי פיסקה בודדת:
ראובן מייצר ומשווק מִתקן המשמש לקיבוע מסכי מחשב לשולחנות. שמעון – אשר משמש כסוכן מכירות של המוצר אותו מייצר ראובן – מתחיל לייצר בעצמו מִתקן דומה. ראובן פונה לבית המשפט על מנת למנוע את ייצור ושיווק המתקן המתחרה של שמעון וכן על מנת לדרוש פיצויים המגיעים לו, לטענתו. בית המשפט מונע את ייצור ושיווק המוצר המתחרה של שמעון ומעניק לראובן פיצויים. בתגובה, שמעון מכניס שינויים במוצרו ומתחיל לייצר ולשווק מוצר חדש. ראובן פונה שוב לבית המשפט על מנת למנוע את שיווק המוצר החדש של שמעון. בית המשפט מאפשר את ייצורו ושיווקו של המוצר החדש. שני הצדדים מערערים על פסק דינו של בית המשפט. זו, בקליפת אגוז, הפרשה שלפנינו.
התביעה התבססה על מספר עילות ובראשן הפרת הפטנט הרשום של התוביעם וכן גניבת עין במכירת המנעול המתחרה. בית המשפט קבע, כי על אף שהפטנט לא הופר, בדרך פעולתם של הנתבעים היה משום גניבת עין. היינו, התובעים הוכיחו את שני הרכיבים הדרושים לעניין זה: הראשון, קיומו של מוניטין במוצר שלהם; והשני, חשש להטעיה ביחס למקור המוצר המתחרה.
בערעור, טענו הנתבעים כי לאחר שנקבע כי המוצר המתחרה אינו מפר את הפטנט, לא היה מקום להידרש לשאלת גניבת העין. לקושיה זו משיב בית המשפט העליון בצורה נחרצת:
הנתבעים טוענים כי לא היה מקום כלל להיזקק לתביעה בגין גניבת עין משנדחתה התביעה להפרת פטנט. אין לקבל טענה זו. התביעות אינן מוציאות זו את זו, ואין בעניין זה כל הסדר שלילי. בית המשפט קבע, בעקבות חוות דעת המומחה המוסכם, כי לא הופר הפטנט של נובל. אין פירוש הדברים שמותר לגנוב את דעת הבריות כך שהם יוטעו לחשוב שהנתבעים מוכרים להם את מוצרי התובעים.
כל מערכת דינים עומדת בפני עצמה. הפטנט נועד ליתן מונופול לממציא בגין המצאתו החדשה, המועילה, הניתנת לשימוש תעשייתי ושיש בה ההתקדמות המצאתית. מנגד, גניבת העין נועדה להגן על סוחרים ועל הציבור מפני תחרות לא הוגנת ולא הגונה שבה המתחרים ינצלו את המוניטין המוקנה לא להם ויגרמו לציבור לטעות ולשייך את המוניטין למוצריהם שלהם.